云南城得电力工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民终1001号

上诉人（原审原告）：云南城得电力工程有限公司，住所地云南省昆明市东康花园******，统一社会信用代码：91530000784645359Y。

法定代表人：范德华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何黎明，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨仁江，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：潘正坤，男，1977年7月8日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月23日出生，汉族，户籍地云南省宣威市，现住云南省昆明市呈贡县。

被上诉人（原审被告）：雷东，男，1972年12月24日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。

***、雷东的共同委托诉讼代理人：夏晴昱，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。

***、雷东的共同委托诉讼代理人：刘永祥，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宾川众邦石业有限公司，住所，住所地云南省大理白族自治州宾川县金牛镇彩凤村委会彩凤村金石山庄内社会信用代码：915329246956836287。

法定代表人：费丽美，系该公司经理。

上诉人云南城得电力工程有限公司（以下简称城得电力公司）因与被上诉人潘正坤、***、雷东、宾川众邦石业有限公司（以下简称众邦石业公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院（2020）云2924民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭。于2020年7月15日会见了上诉人城得电力公司的委托诉讼代理人何黎明、杨仁江，被上诉人***、雷东的共同委托诉讼代理人夏晴昱、刘永祥，被上诉人潘正坤、被上诉人众邦石业公司的法定代表人费丽美，对案件事实进行了核实，本案现已审理终结。

城得电力公司上诉请求：1.撤销云南省宾川县人民法院（2020）云2924民初262号民事判决，纠正一审法院审理中存在的鉴定申请权利告知和鉴定程序启动问题，对存在违反法定程序作出的民事判决依法发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审庭审程序应向上诉人告知申请鉴定的有关权利和时限，但未明确询问上诉人是否申请鉴定的意见而作出判决，剥夺了上诉人鉴定申请的相关权利，违反《民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定的法定程序。根据《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案当中，存在着争议双方对工程量对应的工程价款无法达成一致结算的情况，并按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”，因此，本案中在双方对工程结算价款存在重大争议，上诉人又已提交竣工验收资料、竣工图纸等已经完工资料的前提下，人民法院应依法启动鉴定程序，或至少应告知上诉人享有的鉴定权利和期限，并询问上诉人是否申请鉴定，但在本案一审程序中却并未进行上述必要的法定告知程序。同时，依据2020年5月1日实施的，可适用于未审结本案的最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”。新实施的民事诉讼证据规则也更加突出强调：庭审审理过程中应充分保障上诉人享有的鉴定申请权利，并应当进行释明。一审程序中，上诉人在举证过程中提交了能够充分证实诉请工程量的相关证据，但因上诉人没有委托律师或具有法律专业知识的委托代理人出庭参加诉讼，在庭审中未告知鉴定权利的情况下，还误以为法庭将在法庭调查、法庭辩论结束后另行启动程序，并一直等待法庭通知进行鉴定，但却被法院通知直接领取一审判决结果。因上诉人的一审代理人对案涉工程的鉴定事项如何行使申请权利没有专业知识，也没有清楚理解和认知，而一审法院也未向上诉人进行释明，出现了本案中上诉人本应行使鉴定申请权而无从提起、不知提起、不能提起的现实窘况。而这一结果的造成，上诉人认为应归责于一审法院违反《民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的法定程序，限制和剥夺了上诉人的鉴定申请权而直接造成，对一审存在的违反法定程序问题，上诉人恳请二审法院依法予以纠正。二、上诉人已充分举证证明施工完成案涉“宾川众邦石业有限公司新装变压器安装工程”，且该成果经供电部门竣工验收合格，宾川众邦石业有限公司也已经接收使用，在具有充分证据证明施工实物工程量的情况下，一审法院应充分考虑工程结算价款未足额支付的实际，维护上诉人的鉴定申请权益。本案案涉工程系被上诉人众邦石业公司与被上诉人***、雷东签订《矿山开采承包合同》后，因矿区施工需要，为架线及安装变压器，由***、雷东，以及受宾川众邦石业有限公司的前法定代表人张再昌委托的潘正坤三人共同到上诉人公司协商确定施工。2016年8月27日，被上诉人潘正坤经电话征求***、雷东及张再昌同意后，与上诉人签订《建设工程施工合同》，约定建设工程内容与建设规模为：宾川众邦石业有限公司新装800kvA+800kvA+315KVA油变三台、1250KVA+250KVA箱变两台，配电室设备检测、电缆试验、申请验收全部手续及资料整理。案涉工程由上诉人施工完成后，又于2016年12月9日由业主单位众邦石业公司和施工单位上诉人公司一同向宾川供电有限公司申请受电工程竣工检验，并验收合格。在施工期间，由被上诉人***、雷东、潘正坤向上诉人支付了130000元工程进度款。综合以上的一审在案证据和证明的相关事实，上诉人已完工程量在具有充分证据证明已经实际施工完成，并可能存在欠付工程结算款的情况下，一审法院应充分考虑工程结算价款未足额支付的可能性，确保上诉人应享有的工程鉴定申请权，但在本案一审判决书中，却对是否经询问后，上诉人自愿放弃鉴定权利只字未提，对于这一重大权利行使或放弃，上诉人认为一审法院应予以充分的程序保障。

潘正坤辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***、雷东辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.本案不存在程序违法，本案是上诉人第二次起诉，在2019年5月30日已经提起过一次诉讼并进入鉴定程序，但因上诉人没有缴费，未能进行鉴定，进行了撤诉，所以并非其在上诉状中所说的对于申请鉴定的权利一无所知。2.一审未告知鉴定权利的原因不是剥夺其权利，而是认为没有必要鉴定。一审中上诉人已经变更了诉讼请求，只要求***和雷东支付工程款，导致责任主体发生了变化，双方的争议不在于工程款的多少，而是责任主体是否适格，所以鉴定程序并不是必须的。3.本案上诉人在一审中变更诉讼请求后，上诉中又再次变更，是违反程序的。一审中上诉人已经放弃了对众邦石业公司和潘正坤的诉讼请求，上诉中又提出来对二者的请求，不符合法律规定。

众邦石业公司辩称，同意***、雷东的答辩意见。

城得电力公司向一审法院起诉请求：一、判令潘正坤、***、雷东、众邦石业公司赔偿城得电力公司各项经济损失226721元（总损失356721元减已支付130000元）。城得电力公司各项损失包括：合同价242174元，工程量签单001号27400元，工程量签单002号24580元，工程量签单003号21814元，工程量签单004号8800元，工程量签单005号19440元，利息12513元，总计356721元。二、判令潘正坤、***、雷东、众邦石业公司承担本案件受理费。

一审法院认定事实：城得电力公司系从事电力工程施工、电力工程维护、检修等业务的公司。众邦石业公司成立于2009年10月29日，系从事建筑石材加工、销售；工艺品生产、销售的公司；现在的法定代表人为费丽美，前一任法定代表人为张再昌。2016年6月15日，众邦石业公司与***、雷东因众邦石业公司矿权内的灰质岩矿资源开采加工经营事宜签订《矿山开采承包合同》(该合同称众邦石业公司为发包方，称***、雷东为承包方)，约定开采的项目地点为众邦石业公司矿权范围，具体地点为云南省大理州宾川县金牛镇彩凤村委会双碑丫口等内容。2016年9月24日，众邦石业公司与***、雷东为前述《矿山开采承包合同》签订《补充合同》(合同称众邦石业公司为甲方，称***、雷东为乙方)，约定甲、乙双方在合同履行期间，乙方投资的设备设施等，产权属于乙方等内容。《矿山开采承包合同》签订后，因矿区施工的需要，为架线及安装变压器之事宜，***、雷东及受张再昌委托的潘正坤一同到城得电力公司商谈。2016年8月27日，潘正坤经审查城得电力公司拟定的合同内容，并经电话征求***、雷东、张再昌同意后，与城得电力公司签订《建设工程施工合同》(该合同载明的发包人为：宾川众邦石业有限公司，承包人为：云南城得电力工程有限公司)、《电力施工安全协议》【该协议载明的甲方(工程发包方)为：宾川众邦石业有限公司，乙方(工程承包方)为：云南城得电力工程有限公司】，约定工程内容及建设规模为：宾川众邦石业有限公司新装800kvA+800kvA+315kvA油变三台、1250kvA+250kvA箱变两台，配电室设备检测、电缆试验、申请验收全部手续及资料整理；工程地点为：大理宾川牛井镇彩凤村；合同价款242174元一次包干等内容。《建设工程施工合同》的尾部，潘正坤在委托代理人处签名、按印。《电力施工安全协议》的尾部，潘正坤在甲方代表盖章处签名、按印。《建设工程施工合同》《电力施工安全协议》签订后，城得电力公司在约定的场地上进行施工。城得电力公司就其完成的工程制作了《工程量签单》表格三份(编号分别为001、002、003；各份均载明除合同外增加的数量汇报)，编号为001的《工程量签单》载明的费用分别为1000元+800元+1000元+16800元+7800元；编号为002的《工程量签单》载明的费用分别为11200元+3400元+380元+2800元+6800元；编号为003的《工程量签单》载明的费用分别为4585元+8265元+1104元+2620元+5240元。众邦石业公司在该三份《工程量签单》的“建设单位代表”一栏内加盖本公司的印章。2016年12月，城得电力公司完成的工程，经众邦石业公司、城得电力公司、宾川供电有限公司验收合格后投入使用。至今，城得电力公司、众邦石业公司、***、雷东、潘正坤未共同对城得电力公司完成的工程的工程款进行结算。为催要工程款，城得电力公司以众邦石业公司、***、雷东、潘正昆(实为潘正坤)为被告于2019年5月30日诉至云南省宾川县人民法院，后于2020年1月8日申请撤回起诉，云南省宾川县人民法院于当日作出(2019)云2924民初1058号民事裁定书准许撤诉。2020年1月20日，城得电力公司又向云南省宾川县人民法院提起诉讼，其诉状中写明***、雷东、潘正坤已向城得电力公司支付了130000元。诉讼中，经庭审核实，潘正坤、***、众邦石业公司均未向城得电力公司支付款项。法庭辩论过程中，城得电力公司明确，本方只要求雷东、***承担责任，不要求众邦石业公司及潘正坤承担责任。

一审法院认为，根据我国法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案城得电力公司诉请要求雷东、***承担赔偿责任，城得电力公司有义务举证证实其为雷东、***实施完成了工程，且雷东、***对应付的工程款予以确认或认可。在案城得电力公司提交的《建设工程施工合同》，虽约定了合同价款242174元一次包干，但本案中城得电力公司未提交充分的证据证实其已按该合同的约定完成了全部工程，且完成的工程经工程的发包主体或发包主体授权的人确认，故对城得电力公司要求***、雷东按合同价款242174元支付工程款的请求，不予支持；本案中城得电力公司提交的证据：编号为001的《工程量签单》(载明的费用为1000元+800元+1000元+16800元+7800元)、编号为002的《工程量签单》(载明的费用为11200元+3400元+380元+2800元+6800元)、编号为003的《工程量签单》(载明的费用为4585元+8265元+1104元+2620元+5240元)，可证实城得电力公司实施完成的工程及应付的工程款经建设单位代表：众邦石业公司进行确认的事实（确认费用共计为73794元），但据城得电力公司在诉状中自认的已支付130000元的事实，说明实际支付金额已超过在案证据可证实的应付款金额73794元。故对城得电力公司要求***、雷东按《工程量签单》支付工程款的请求也不予支持。就城得电力公司要求***、雷东按《工程量签证单》二份上的金额支付工程款的请求，因城得电力公司提交的证据《工程量签证单》无任何人员或单位签名、签章，该二份证据不符合证据的形式要件，故对该二份证据上载明的金额均不予确认。城得电力公司要求***、雷东按《工程量签证单》二份上的金额支付工程款的请求及要求***、雷东支付利息12513元的请求，均无事实及法律依据，均不予支持。在案城得电力公司提交的证据并不能证实城得电力公司主张的***、雷东尚欠城得电力公司工程款及利息共计226721元的事实成立。就本方的主张，城得电力公司未能提供充分的证据证实，城得电力公司应承担举证不能的不利后果。故对城得电力公司的诉讼请求，因证据不足，不予支持。城得电力公司可收集充分的证据后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回城得电力公司的诉讼请求。案件受理费4701.00元，由城得电力公司负担。

二审中，各方当事人均无新证据提交。

对一审认定的案件事实，***、雷东对“2016年8月27日，潘正坤经审查城得电力公司拟定的合同内容，并经电话征求***、雷东、张再昌同意后，与城得电力公司签订《建设工程施工合同》”有异议，认为潘正坤并未就此事与***、雷东进行过电话沟通，城得电力公司、潘正坤、众邦石业公司对一审认定的案件事实均无异议，本院认为，在案证据不能证实潘正坤与***、雷东进行过电话沟通，***、雷东对此亦不予认可。一审认定该事实没有依据，***、雷东的异议成立，本院予以采纳。一审认定的其他案件事实清楚，二审予以确认。

城得电力公司一审中已明确不要求众邦石业公司及潘正坤承担责任，二审中又要求其承担责任没有法律依据，本案中不予处理。本案二审的争议焦点在于，***、雷东是否应就本案承揽合同对城得电力公司承担责任。

本院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提交证据予以证实。在本案中，城得电力公司主张其与***、雷东之间存在承揽合同关系，故要求***、雷东向其支付工程款。但在案《建设工程施工合同》载明的发包人为众邦石业公司，《电力施工安全协议》载明的甲方为众邦石业公司，在案《工程量签单》的“建设单位代表”一栏内加盖的是众邦石业公司印章，施工场地为众邦石业公司场地，最终的工程验收也由众邦石业公司进行，无证据证实***、雷东系本案承揽合同的当事人，城得电力公司要求***、雷东承担合同责任没有事实及法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不妥，二审予以维持。

关于城得电力公司认为一审未明确告知并询问上诉人是否申请鉴定的意见而作出判决，应发回重审的上诉主张。本院认为，人民法院的告知义务应在合理和适度范围内，并非无限度地进行告知或询问。经查，一审已向城得电力公司送达举证须知、举证通知书、诉讼权利义务告知书，详细告知当事人享有的诉讼权利及义务，并在庭审中再次询问各方当事人是否知晓其诉讼权利及义务，城得电力公司对法庭询问亦作出肯定回复。综合以上情况，一审法院已就包括司法鉴定申请权在内的诉讼权利及义务对城得电力公司进行了充分的告知，城得电力公司作为依法设立的法人，在一审法院进行上述告知后，对自身的权利义务应予以解读并形成基本认知。现其因自身原因对法律程序产生误解，以此归咎于一审法院而要求发回重审，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人城得电力公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4701元，由上诉人云南城得电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡代勇

审判员　　苏春平

审判员　　沈春梅

二〇二〇年七月二十二日

法官助理周琴

书记员李颖洁