云南通建建筑工程有限公司与浙江立山国际置业有限公司、浙江立山国际置业有限公司云南新平分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省新平彝族傣族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云0427民初107号

原告（反诉被告）：云南通建建筑工程有限公司，住所地：玉溪市通海县秀山镇古城东路64-5号。

法定代表人：唐保伟，董事长。

委托诉讼代理人：代靖坤，男，1979年4月4日生，住玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：郭健华，云南律脉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：浙江立山国际置业有限公司，住所地：浙江省桐庐县桐君街道迎春南路279号。

法定代表人：潘爱芳，总经理。

委托诉讼代理人：赵明贵，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

委托诉讼代理人：钱靖松，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

被告（反诉原告）：浙江立山国际置业有限公司云南新平分公司，住所地：玉溪市新平县工业园区内（县城片区）。

负责人：黄盛国，经理。

委托诉讼代理人：杜国青，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：一般授权代理

原告（反诉被告）云南通建建筑工程有限公司（以下简称通建公司）与被告浙江立山国际置业有限公司（以下简称浙江立山公司）、被告（反诉原告）浙江立山国际置业有限公司云南新平分公司（以下简称浙江立山新平分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月5日立案后，通建公司于2016年4月22日向本院提交《工程量和工程总价款鉴定申请》，经玉溪市中级人民法院司法技术处委托后，选定云南中正司法鉴定所进行鉴定，由于通建公司未预交鉴定费用，导致鉴定无法开展，鉴定于2016年12月22日被退回。2017年6月28日，通建公司再次向本院提交《工程量和工程总价款鉴定申请》，经玉溪市中级人民法院司法技术处委托后，选定玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，2018年12月5日，玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司作出《鉴定报告》。后本案于2019年3月14日，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通建公司的委托诉讼代理人代靖坤、郭健华，被告浙江立山公司的委托诉讼代理人赵明贵，被告（反诉原告）浙江立山新平分公司的负责人黄盛国、委托诉讼代理人杜国青到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）通建公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2014年5月8日签订的《力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程建设施工合同》；2、判令被告浙江立山国际置业有限公司及其云南新平分公司向原告支付尚欠工程款952468.52元；3、判令被告返还原告的履约保证金1400000元；4、本案的案件受理费用由被告承担。事实和理由：原告通建公司（建设工程承包方）与被告浙江立山公司所属云南新平分公司（建设工程发包方）于2014年5月8日签订了《建设施工合同》。合同约定：由原告为被告完成本工程施工图范围内的土建、水电安装（不包括桩基、铝合金门窗、外墙涂料、栏杆）等项目的施工（具体内容详见工程量清单、施工图纸）；合同价款为28244969.42元；被告按工程进度支付工程款，具体办法：“按实际完成工程进度（工程量）每月结算一次，工程款按实际完成工程量的50%支付；竣工验收合格后30内付至实际完成工程量的70%(包括预付款)；工程结算经审计及双方确认后30日内付至结算价的95%，其余5%作为质量保修金，竣工验收合格满2年内分二次平均付清（不计息）”。上述合同签订后，原告按被告的要求于2014年5月底进场施工。被告于2014年6月1日举行开工典礼，当时被告还有两幢楼房工程的桩基础根本没有进行施工，仅仅是试压了几根实验桩。并且其余五幢的桩基础根本没有进行检测，更没有检测中心出具的检测报告。直到原告离场建设单位和桩基础施工单位也没有对原告进行桩基础的移交工作及相关技术资料的移交，简而言之，原告进场时工地不具备施工的条件。原告于2014年6月1日交了1400000元履约保证金给被告，原告按照被告的旨意组织技术人员、工人及机械设备建筑材料等进场，但由于被告方的种种原因，导致原告直至9月4日才真正开工。被告在支付了1400000元工程预付款后，其余款项未能支付，同时由于被告一直未办理工程建筑施工许可证及其它相关的施工手续，且未按审图中心审核的图纸施工，最致命的是采取单柱单桩的做法，这严重违背了建筑质量安全规范，对以后的上部建筑及居住人员有致命的安全隐患。这点审图中心己明确提出，但是被告仍然要求原告采取单柱单桩的施工方法。加之原告未按约定支付工程进度款导致劳资纠纷等因素，致使工程停工。后经原告据实结算，原告为被告实际完成的工程价款为3442468.52元。纠纷发生后，原、被告以及实际做工人等人在新平县工业园区管委会、县人社局、县住建局、县公安局的调解下达成协议，原、被告双方对已完成的工程量进行结算，被告的施工人员退场。杨伟等实际做工的工人于2015年2月5日收到通建公司支付全部费用1050000元后撤离了施工现场，至此原、被告双方的建设施工合同关系己全部终止。根据原告已完成工程量及价款结算依据，扣减被告已支付的工程款2490000元（含原告己支付给实际做工人的费用1050000元），时至今日被告仍欠有原告工程款余额952468.52元。期间，原告向被告多次催告对己完成工程量进行工程结算并支付尚欠工程款均未果。据此，原告根据本案事实和有关法律规定，特提起诉讼，请求支持其诉讼请求。

被告浙江立山公司、被告浙江立山新平分公司共同辩称，一、《云南（力高）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程建设施工合同》（以下简称《建设施工合同》）已经解除。因原告擅自停工，以实际行动表明不再履行《建设施工合同》，致使合同目的无法实现，被告于2015年4月1日向原告发出《合同解除通知书》，该解除通知书于2015年4月10日到达原告处，合同于到达时已经解除；并且原告未在收到《合同解除通知书》后的合理期限内提出异议，《建设施工合同》的解除已既成事实。二、本案工程价款结算方式已作约定，双方应按约定方式和共同确认的工程量清单进行结算，原告单方结算的工程价款没有依据，不应认定。被告与原告在《建设施工合同》中约定：双方采用“固定单价”的计价方式，并对合同价款中包括的风险范围作了约定。被告根据双方约定的工程量计算规则，在对已完成工程核验后于2015年1月4日制作了《云南通建建筑工程有限公司承建的力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼施工到2014年11月份为止的工程量确认表》（以下简称《工程量确认表》），原告代表在确认表上签字、对工程量进行了确认。因此，双方应根据《建设施工合同》约定的计价方式以及双方确认的工程量作出结算。而原告单方作出的《工程结（预）算书》结算结果违反《建设施工合同》约定的计价方式，其结算价款3442468.52元不应认定。三、被告超额支付工程价款，超出部分原告应予返还。根据《建设施工合同》约定的计价方式和《工程量确认表》，被告完成的工程量应计价款为1195989元。在合同签订后，被告先后向原告支付了工程预付款1400000元和工程进度款1180000元，共计2580000元，已超出原告完成工程量的应计价款，其超出部分1384011元原告应予返还。四、原告履约保证金不应退还。原告按照约定向被告交付了履约保证金1400000元。根据《建设施工合同》约定，该保证金用于担保“工期”、“质量”、“人员到位率”、“文明施工、环境保护、安全生产”四项内容，并且保证金在原告“如期完成全部工程内容，经竣工验收合格后7日”才无息退还原告。而在履行合同过程中，原告存在擅自停工等未忠实履行合同义务的行为，并因合同约定的退还保证金之条件并未成就，因此该保证金不应退还。综上，请法院驳回原告的诉讼请求，并由其承担本案的诉讼费。

被告（反诉原告）浙江立山新平公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告返还工程款1384011元；2、判令反诉被告向反诉原告支付延误工期的误期违约金1310000元（自2014年12月1日计算至2015年4月10日，共计131天，按每天10000元计算）；3、判令反诉被告向反诉原告提供有关云南（力高）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程的工程资料（包括但不限于：工程定位测量放线记录、地基验槽记录、技术复核记录、隐蔽工程验收记录、原材料合格证及试验报告（钢筋、水泥、砖、焊接等）、混凝土试块检测报告、基础分部子分部分项验收记录、混凝土质量卡、配合比、合格证、混凝土施工日记、施工日记、图纸会审纪要、施工图等）；4、判令反诉被告向反诉原告支付实体检测费15000元；5、反诉诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：2014年3月21日，反诉原告对云南（力高）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼建设工程进行招标，反诉被告制作投标函（含项目报价及具体工程量、单价清单）参与竞标，并经评议中标。中标后，反诉原告与反诉被告根据招投标文件签订《云南（力高）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程建设施工合同》（以下简称《建设施工合同》），约定：反诉被告按合同约定的范围进行工程施工；合同工期为日历天数290天，即2014年5月10日至2015年2月29日；反诉被告以固定单价价格合同方式承包工程；合同价款为28244969.42元；反诉原告应向反诉被告支付合同价款总额5%的工程预付款；工程“按实际完成工程进度（工程量）每月结算一次，工程款按实际完成工程量的50%支付；竣工验收合格后30日内付至实际完成工程量的70%（包括预付款）；工程结算经审计及双方确认后30日内付至结算价的95%，其余5%留作质量保修金，竣工验收合格后满二年内分二次平均付清（不计息）”；同时合同约定，反诉被告不能按时完成竣工工期的工作，每延迟一天按投标函附录规定标准（10000元/天）支付违约金。合同还对工期延误、工程量计算规则等内容作出了约定。《建设施工合同》签订后，反诉原告按合同约定支付了工程预付款1400000元。反诉被告进场施工后，在仅完成部分土建工程、未经工程师同意的情况下擅自停止施工，并于2014年12月1日明确不再继续施工，对反诉原告的复工要求不予理会。2015年1月4日，反诉原告经核验制作了《云南通建建筑工程有限公司承建的力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼施工到2014年11月份为止的工程量确认表》（简称《工程量确认表》），反诉被告代表于该表签字，双方对已完成工程量进行了确认。根据合同约定的结算方式及《工程量确认表》计算，反诉被告已完成工程量应计价款为1195989元。在合同履行过程中，反诉被告与其雇请的农民工发生劳资纠纷，反诉被告借讨要农民工工资之名向反诉原告讨要超出合同约定的工程款，给反诉原告及社会造成了严重的影响。为了维护稳定，反诉原告先后向反诉被告支付了工程款1180000元，帮助反诉被告于2015年2月5日顺利完成与农民工的结算手续，积极配合政府及反诉原告化解了矛盾。此后反诉原告再次要求反诉被告继续施工，反诉被告仍予以拒绝。反诉原告无奈于2015年4月1日向反诉被告发出《合同解除通知书》，至2015年4月10日通知到达时与反诉被告解除了《建设施工合同》；合同解除后，反诉原告邀约反诉被告进行结算、资料移交等工作，反诉被告拒绝按合同约定进行结算，并且拒绝提供有关云南（力高）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程的工程资料。在此期间，工程一直停滞。本案自始至终，反诉原告已经完全履行了合同义务，而反诉被告却未按合同约定组织建设施工，反而擅自停工，严重违反合同约定，给力高（云南）箱包有限公司的正常运营造成了严重影响，给反诉原告造成了严重损失。鉴于双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，完成工程量已作确定，应计价款依约可计，反诉原告共支付工程款2580000元，已实际超额支付1384011元，超出部分应予返还；另反诉原告违约停建，自其明确表示不再继续施工之日起至《建设工程施工合同》解除之日止已造成实际延误131天，根据双方于《建设工程施工合同》约定的反诉被告之违约责任，反诉被告应支付误工违约金1310000元；同时，反诉被告拒不提供工程资料，影响了反诉原告对新承包人的招募，对工程的复建造成严重阻碍，并使将来竣工的工程无法验收。反诉被告因违约停工导致工程停滞，致使反诉原告对工程进行检测并产生检测费用。该检测及检测费用系由于反诉被告原因造成，该费用应当由反诉被告承担。反诉原告为维护自身合法权益，特提起反诉。

反诉被告通建公司针对反诉部分辩称，一、浙江立山公司及反诉原告未按照2014年5月8日签订的《建设施工合同》严格履行义务，且以自己的行为表明不履行主要合同义务，导致《建设施工合同》不得不解除。1、反诉原告未按照《建筑法》规定依法办理涉案建设工程施工许可证。未在新平县住建局办理报建手续，时至今日，反诉原告从未向反诉被告提供过法定在建设工程开工前必须办理的《施工许可证》及其它相关必备手续。2、反诉被告按合同约定时间及反诉原告要求的2014年5月中旬进场，在反诉被告做好了一切施工准备后，才被箱包厂负责人黄盛国如实告知，合同范围内的7幢房屋尚有11#楼还未打桩，且打好桩基的3#、6#、7#、10#、13#、14#楼的桩基础还未做相关技术检测，即反诉原告在合同签订后、施工队正式进场的情况下，反诉原告根本就提供不了施工的基本条件，置反诉被告的合法权益于不顾，属于商业欺诈行为，更是肆意的合同违约行为。3、反诉被告从5月中旬进场，积极做好一系列的施工准备工作，在原材料、工人、机械设备均组织到位及临时设施已完备的前提下，直到2014年9月4日反诉原告才告知反诉被告可以开始3#楼的基础土方开挖。将近四个月时间里反诉被告没任何产值，各种机械、原材料、人工的闲置给反诉被告造成很大损失，这都是因为反诉原告没有提供可施工的必备条件，是明显的违约行为。4、在2014年9月4日正式开工后，反诉原告也未提供桩基检测合格报告给反诉被告，未组织桩基施工单位（玉溪市羊繁水泥制品有限公司）与反诉被告进行桩基交接和相关的技术交接，更未对桩基础工程进行验收备案，便强令反诉被告开始基础承台及地梁的上部施工。5、反诉被告于2014年9月4日正式开始施工时，反诉原告提供给施工单位的图纸是一套未经审图中心审验的图纸。在此图纸的基础施工图中有相当一部分框架柱是单桩单柱的设计。这在此类建筑中按现行建筑安全标准是不允许存在的。必须满足一棵柱子不少两根桩体的支撑，如果采取单桩单柱的结构开式，对建筑物的安全存在威胁，无法保证住户的人身安全。2014年10月2日反诉原告将玉溪永固建设工程施工图设计文件审查中心审图结果及整改方案交由反诉被告，其中，就明确提出不允许单桩单柱的施工，同时下发一份工作联系单到反诉被告施工单位及监理单位，具体内容就是强令施工单位按原图（即未经审验的图纸）施工，反诉被告多次反映不能单桩单柱施工，但得到的答复仍是按反诉原告的要求施工，这也是反诉被告停工的主要原因之一。由于施工单位对建筑物的安全性及建筑质量是终生负责制，反诉被告不能拿自己企业的声誉及以后住户的生命财产当儿戏，所以作为具有合法施工资质的反诉被告有权拒绝继续施工，这是反诉被告停工维护自己合法权益的又一个重要原因。6、反诉被告在10月中旬向反诉原告提出了拨付第一次工程进度款的要求，但反诉原告总是以种种理由推脱不予办理，直到工人停工要求发工资的时候，反诉原告都未支付第一次工程进度款，反诉原告再次用自己的行为表明不履行主要债务的想法，这是反诉被告停工的第三个因素。7、正是反诉原告以自己的行为表明不履行主要债务，致使反诉被告所雇用的农民工集体上访主张工资，在工程所在地的工业园区管委会的主持协调下，配合劳动监察部门、公安、住建、法院共同监督协作下，反诉原告才不得已预付了1090000元的工程款，其中农民工工资550000元、杨伟的履约保证金500000元、税金40000元。反诉原告所说1180000元和反诉被告所列举的1090000元有90000元的出入，这90000元是箱包厂自己以补助农民工的形式和杨伟双方的协议行为，是不计入反诉被告工程款的，这在2015年1月29日工业园区管委会第二期会议纪要中有明确说明。8、反诉原告以支付工程预付款方式返还反诉被告所交纳的1400000元中标履约保证金，这进一步证实反诉原告主观上不想继续履行《建设施工合同》内容，并非是预付工程款。作为建设单位的反诉原告是不可能支付超过应付工程进度款金额的工程预付款的，特别是在当下经济运行吃紧的情况下，况且本案中反诉原告所支付的款项均是在农民工上访主张工资问题时才不得已预付。另外2490000元中（含1400000元的工程预付款，反诉原告的本意是退中标履约保证金）的40000元是用于反诉被告开具收款发票所涉及的部分税收金额，反诉被告已为反诉原告的在建工程垫付了所有材料价款是不争的事实。综上，反诉原告的反诉理由不成立，不应得到支持。二、反诉原告所主张的五项反诉请求无充分的事实根据和法律依据，依法应予驳回。理由:1、反诉原告第一项反诉请求要求返还工程款1384011元是没有任何依据的。事实上，反诉原告时至今日仅支付了1090000元工程款（含40000元税金及杨伟的500000元履约保证金），另外1400000元是反诉被告支付的中标履约保证金，不是反诉原告支付的工程款。2、反诉原告第二项反诉请求要求支付延误工期的误期违约金1310000元更是无稽之谈。本案中，由于反诉原告存在未依法办理建设工程施工许可证，擅自改变已审定的施工图，未提供施工的必备条件，强令单桩单柱的危险施工以及开工时间一拖再拖等种种行为才导致双方签订的《建设施工合同》无法继续履行，是反诉原告违约在先，应按合同约定承担相应的违约责任。3、反诉原告第三项反诉请求没有根据。本案中，用于反诉原告的原因导致工程至今未办理涉案工程的施工许可证，且擅自强令反诉被告按其旨意进行单桩单柱施工等原因，致使反诉被告无法获取合法的施工手续及相应技术资料。这一责任仍是由反诉原告行为所造成的。4、实体检测本身不是反诉被告要求做的是反诉原告申请做的，检测实际也是为反诉原告服务产生的费用，反诉被告不应承担该笔15000元费用。5、反诉原告第五项反诉请求，基于法律规定应由反诉原告自行承担，因为反诉理由没有充足的证据予以支撑。综上，反诉原告的反诉请求没有充分的证据支持，且是反诉原告的行为导致《建设施工合同》无法继续履行，应承担相应的法律责任。三、本案中作为《建设施工合同》中约定的单价与云南省住房和城乡建设厅云建标【2013】918号《关于发布云南省2013版建设工程造价计价依据的通知》相违背，致使反诉被告的合法合理主张没有得到落实，造成建设施工合同结算依据发生分歧和合同当事人的利益严重失去平衡。所以结算依据应当根据云建标【2013】918号通知规定进行实际结算。

原告通建公司针对其本诉诉讼请求及反诉答辩意见，向本院提交了下列证据：

1、一份企业法人营业执照、一份组织机构代码证（均为复印件），欲证明原告云南通建建筑工程有限公司的诉讼主体资格；

2、一份2015年1月29日会议纪要、一份2015年6月11日会议纪要（均为复印件），欲证明原、被告双方因劳资纠纷在新平县工业园区管委会等部门主持下终止了建筑施工合同关系并对已完成工程量及价款进行工程结算；

3、一份地基基础工程验收记录、一份工程竣工验收证明书（均为复印件），欲证明原告施工的3#、6#、7#号楼工程经被告验收合格；

4、一份杨伟承诺书及收据、一份张于强承诺书及木工组收据、一份李觉友承诺书及钢筋组收据（均为复印件），欲证明杨伟及木工组、钢筋组、泥工组于2015年2月5日收到原告通建公司支付的工程款1050000元，其中2014年12月11日已付杨伟及各班组100000元；2015年1月14日已付泥工组杨师佑140000元；2015年2月5日杨伟及木工组、钢筋组支取310000元和返还履约保证金500000元；

5、一份被告浙江立山云南新平分公司于2014年6月1日出具的收据复印件，欲证明被告收到原告的中标履约保证金1400000元；

6、一份2014年6月18日凭证复印件，欲证明被告浙江立山新平分公司支付原告工程预付款1400000元；一份2014年12月10日来账凭证复印件，欲证明被告浙江立山新平分公司支付原告100000元；一份2015年1月15日凭证复印件，欲证明被告浙江立山新平分公司支付原告140000元；一份2015年2月4日来账凭证复印件，欲证明被告浙江立山新平分公司支付原告工程款850000元；一份发票及一份税收缴款书复印件，欲证明被告新平分公司先后共支付原告工程款2490000元。补充说明2490000元包括了原告方交给被告的1400000元的保证金；

7、一份原告与被告浙江立山新平分公司于2014年5月8日签订的《建设施工合同》复印件，欲证明双方签订了力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程施工合同，合同对施工工程范围、工程期限、工程质量、合同价款、工程预付款、工程进度款支付、工程验收等作出了约定；

8、一份1、2、3、6、7、10幢职工生活区单桩竖向静载荷试验初步结果，一份工程施工图设计文件审查意见，一份工作联系单（均为复印件），欲证明被告职工生活区楼工程设计及试验结果，同时证明设计变更由单桩变为双桩等；

9、一份工程预结算书复印件，欲证明原告为被告实际完成的工程费用明细及价款为3442468.52元；

10、十三张现场照片，欲证明施工的现场情况；

11、四份力高箱包有限公司生活区图纸会审记录（含施工记录及工程质量抽检记录）复印件，欲证明会议的情况及开工时间是2014年9月4日以后；

12、一份云建标（2013）918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据的通知》复印件，欲证明自2014年4月1日起建设施工合同中的计价方式应参照该标准计算；

13、一份由新平县住房和城乡建设局出具的《证明》原件，欲证明涉案的争议工程按照建筑法的相关规定应在开工前办理相关的施工许可证被告没有履行的事实；

14、一份鉴定费发票，证明因工程造价鉴定产生鉴定费30000元。

经质证，被告浙江立山公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，补充说明一下，合同关系因原告未按期履行施工，施工合同在2015年4月已经解除，施工合同在会议纪要形成之前就已经解除；对证据3的真实性、合法性无异议，该证据是在合同解除后对方对所作工程的单项验收，并非竣工验收；对证据4中所有的承诺书及收据的真实性无法判断，对真实性、合法性不予认可，系原告分包或转包给他人发生的另一法律关系，与本案无关联性；对证据5的真实性、合法性、关联性无异议；对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，补充说明：2490000元里面没有含着保证金1400000元，我们还单独付了90000元农民工工钱，被告已向原告方支付了工程款2580000元；对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，施工合同专用条款第6条已经明确约定了施工计价方式；对证据8真实性、合法性无异议，但该组证据与本案无关联性；对证据9的真实性、合法性、关联性不予认可，预算是原告单方做出，原告做出的价款违背了合同约定，应以工程量清单计价；对证据10、11的真实性、合法性不予认可，照片及会审记录只能表明原告施工的事实；对证据12的真实性、合法性无异议，但是该份《通知》不适用于本案，合同中已经明确约定按工程量清单计价，该组证据与本案无关联性。对证据13的真实性、合法性予以认可，对证据与原告诉讼请求的关联性不予认可，补充说明：办理施工许可是行政管理的法律关系，本案是建设工程施工合同的法律关系，是否办理施工许可不影响本案的处理。

被告（反诉原告）浙江立山新平分公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但该组证据与本案无关联性；对证据3至7的质证意见与浙江立山公司的质证意见一致；对证据8的真实性、合法性无异议，但该份检测报告系施工初期做出的，在该份检测报告做出后，被告已根据施工报告做出调整，包括桩基、设计图的调整，原告在施工时是具备施工条件的；对证据9至12的质证意见与浙江立山公司的质证意见一致，另针对证据12补充说明：原告在投标函中已说明结算依据的文件。对证据13的真实性、合法性予以认可，对证据与原告诉讼请求的关联性不予认可，并且向法庭说明该施工许可证需要由原告缴纳农民工工资保证金以后才可以办理，而在本案的工程实施过程中，通建公司自始至终没有缴纳农民工工资保证金，其对没有办理施工许可证存有过错，并且我方所主张的逾期违约金与本案工程是否办理施工许可证并没有直接的关联；对证据14的真实性认可，但对其合法性、关联性及待证目的均不予认可。

被告浙江立山公司针对其答辩意见，向本院提交下列证据：

一份营业执照、一份组织机构代码证、一份公民身份证（均为复印件），欲明浙江立山公司的主体资格，浙江立山新平分公司也是通过合法注册的。

经质证，各方当事人对被告立山公司提交的证据均无异议。

被告（反诉原告）浙江立山新平分公司针对其本诉答辩意见及反诉请求，向本院提交了以下证据：

1、一份营业执照、一份组织机构代码证、一份负责人身份证明、一份公民身份证（均为复印件），欲证明浙江立山新平分公司的主体资格；

2、一份招标文件、一份投标函、一份中标通知书、一份建设工程施工合同（均为复印件），欲证明通建公司经招投标程序以固定单价方式承包工程，通建公司对工程项目单价、总价做出了确定的报价。双方就工程签订合同，合同约定了结算方式、逾期竣工违约责任等内容。说明一下：投标函第9页，原告在投标过程已经释明本次合同结算的相应依据；

3、一份工程量确认表复印件，欲证明双方对已完成工程量进行了确认；

4、一份工程款结算表复印件，欲证明已完成工程价款为1195989元，是造价师根据合同计算的；

5、一份汇兑支付往来账凭证、一份支付业务回款单（均为复印件），欲证明被告已支付工程款2580000元，对于1400000元预付工程款，合同约定在开工时分包方就应支付工程总造价款5%，基于开工典礼的时间，被告按约定时间支付了1400000元预付款；

6、一份合同解除通知书、一份快递单、一份短信回执（均为复印件），欲证明被告已向原告发出通知解除合同，解除双方签订的建设工程合同；

7、一份工程量清单复印件，欲证明原告在投标时对工程量、工程总价、单价具体的报送情况，该份清单应作为本案中定价的依据；

8、一份基桩低应变动力检测报告、一份单桩竖向静载荷试验报告、一份施工图纸审查合格书（均为复印件），欲证明被告已经根据修改意见对检测报告做出了调整，原告在施工过程中已具备相应的施工条件；

9、一份通建公司出具给新平县人力资源和社会保障局的《报告》原件，欲证明通建公司系基于工程价格的问题于2014年12月1日不再进行施工；

10、一份本案实体工程的委托合同原件、一份检测费用发票原件，欲证明浙江立山新平分公司基于通建公司明确不再进行施工，对通建公司所做工程的实体质量需要进行检测，并且支付了检测费用15000元；

11、一份协商邀约函（附一份顺丰快递邮单）原件、一份会议签到表原件，欲证明浙江立山新平分公司向通建公司发出了邀约，在这次邀约以后由工业园区以及县各部门领导组织召开了本案工程后事的会议，在这次会议中确认了通建公司完成的工程需要进行实体检测，进一步证明了实体检测发生的合理性与本案的关联性。在发出协商邀约函之后在2015年6月10日双方也进行了协商，并且形成了会议签到表。

经质证，原告对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，另补充说明分公司在本案中不具备独立法人资格；对证据2真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为报价不是结算依据，应该根据工程量进行结算；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，该份结算表虽然经过了代理人代靖坤的签字认可，但是没有经过项目部负责人**飞的签字认可；对证据4真实性、合法性、关联性不予认可，工程款结算表是被告单方做出的，计算标准与现行规定相违背；对证据5中的一份汇兑支付往来凭证的真实性无异议，但对款项的性质有异议，一份支付业务回款单，除了付给易如意的90000元有异议外，其他都认可，另外原告认为是109万；对证据6的关联性有异议，该份证据达不到被告方的欲证明目的，发过解除通知书的事实我们认可，但原告不认可它的效力及证明目的；对证据7的真实性、合法性认可，施工投标文件分技术标和商务标，但与本案无关联性，对证明目的不予认可；对证据8的真实性、合法性、关联性都不予认可；对证据9的真实性没有意见，但该份证据不能达到被告方的证明目的，实际价格问题只是停工的原因之一，主要原因是发包方没有履行支付工程进度款，不办理施工许可证，不按照审图中心的图纸进行施工等，是发包方造成施工方与农民工产生了纠纷。对于证据10中发票的真实性没有异议，但不认可关联性，在原告提交的证据中可以看出工程在2014年12月就已经竣工验收了，而该检测报告是在2015年8月份才做出来的。对证据11不予认可，原告并没有收到过这份邀约函，对方也没有提交原告方签收的回执，邮单上收件人并没有任何人的签名，并且邀约函中的内容与本案也没有关联性，并且邮寄的时间是2015年6月8日，邀约函上落款的时间是2015年6月9日，针对会议签到表上面的签名虽然是当事人本人所签，但会议签到表没有附上会议记录，无法明确会议协商的具体内容，单凭会议签到表无法证实对方需要达到的证明目的，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，并且会议签到表上的字迹有添加的内容。被告浙江立山公司对以上证据均无异议。

审理过程中，通建公司申请对已完成的实际工程量，分别按“03定额”及“13定额”进行造价鉴定；并对人员、材料、设备闲置损失及附属设施进行鉴定。2018年12月5日玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司出具《力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#主体已完工程量工程造价鉴定报告》。

经质证，通建公司对鉴定报告中，分别按“03定额”和“13定额”计算出来的造价没有意见，通建公司认为应按照“13定额”的价格来认定工程造价，“03定额”是根据图纸来作出的价格，但是图纸已经进行过多次更改，与实际施工不符。同时，通建公司认为增加鉴定部分中的沙石、钢筋是有实物应该可以进行鉴定。

经质证，浙江立山新平分公司对于鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不予认可。根据招投标文件的规定，大型机械的进出场费应由投标人承担，即通建公司在投标和报价时已进行充分的考虑，通建公司在投标时对大型机械的进出场费标记是0，因此该费用不应考虑计算。并且在鉴定报告中存在临时设施费和安全文明施工费重复计算的情形，据通建公司的意见，其对鉴定结论本身也持有异议，因此我方对鉴定报告的真实性不予认可；关于合法性，本案工程合同约定计价方式为固定价，根据法律的规定不应准许提起工程造价的鉴定，因此对于合法性也不予认可；在真实性、合法性均不认可的情形下，对该份鉴定报告的关联系及证明目的均不予认可。

经质证，浙江立山公司对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份鉴定报告中的鉴定结论并没有按照双方约定的结算方式来鉴定，按照法律的规定，如果是按照固定价结算工程价款是不允许进行工程造价鉴定的。

当事人围绕其诉讼主张及答辩提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告通建公司提交的证据4，含一份杨伟承诺书及收据、一份张于强承诺书及木工组收据、一份李觉友承诺书及钢筋组收据，上述证据反映的是通建公司与其施工人员就工程款的支付情况，与本案双方争议的案件事实无关联性，故对其真实性、合法性及待证目的，本院不予审查；

2、原告通建公司提交的证据9，一份工程预结算书，该份材料系通建公司单方制作的结算证据，没有得到发包人浙江立山新平分公司的确认，故对该份证据的真实性、合法性及待证目的，本院不予确认；

3、通建公司提交的证据10、11，十三张现场照片及四份力高箱包有限公司生活区图纸会审记录（含施工记录及工程质量抽检记录），两组证据能够客观反映当时的施工现场及工程质量检查情况，对证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认，但证据11中记录的施工日期最早时间是2014年9月13日，并非9月4日，故对该组证据的证明目的不予确认，具体的开工时间以本院查明的事实为准；

4、通建公司提交的证据12，一份云建标（2013）918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据的通知》，该份通知仅仅是工程造价的计价依据，因本案中双方对于工程造价的计价方式有明确约定，故对证据的证明目的，本院不予确认；

5、浙江立山新平分公司提交的证据3，一份工程量确认表，该份证据确有双方代表签字确认，但最终双方对于已完工程量存在较大争议，并未达成一致意见，最终申请第三方机构鉴定，故对已完工程量及造价以鉴定报告为准，对证据的证明目的，本院不予确认；

6、浙江立山新平分公司提交的证据4，一份工程款结算表，该份证据系浙江立山新平分公司单方制作的结算证据，对其真实性、合法性、关联性及待证目的，本院不予确认；

7、浙江立山新平分公司提交的证据5，一份汇兑支付往来账凭证、一份支付业务回款单，上述证据中，通建公司仅对支付给易如意的90000元提出异议，对于该份单据，待本院认定事实及本院认为部分再加以认定，对其余单据的真实性、合法性、关联性，本院不予确认；

8、浙江立山新平分公司提交的证据6，一份合同解除通知书、一份快递单、一份短信回执，上述证据能够客观反映浙江立山新平分公司向通建公司表明解除施工合同的意思表示，且通建公司也认可收到该通知书，故对证据的真实性、合法性、关联性及待证目的，本院予以确认；

9、浙江立山新平分公司提交的证据8，一份基桩低应变动力检测报告、一份单桩竖向静载荷试验报告、一份施工图纸审查合格书，上述证据材料内容客观真实，采证程序合法，与本案有关联，故对证据的真实性、合法性、关联性及待证目的，本院予以确认；

10、浙江立山新平分公司提交的证据9、一份通建公司出具给新平县人力资源和社会保障局的《报告》，该份证据是通建公司及农民工代表为了讨要工资及误工费，写给新平人力资源和社会保障局的材料，从内容来看，陈述了工人施工的过程及窝工、停工的缘由，证据本身属于一方陈述，不具有合法性，故对证据的合法性及待证目的，本院不予确认；

11、浙江立山新平分公司提交的证据10，一份本案实体工程的委托合同原件、一份检测费用发票原件，该证据系浙江立山新平分公司对通建公司所做工程的实体质量需要进行检测，并产生了检测费用15000元，对证据的真实性本院予以确认，但证据无法证实合同的解除系由于通建公司的行为所致，以及产生的检测费应当由通建公司承担，故对证据的关联性及待证目的，本院不予确认；

12、浙江立山新平分公司提交的证据11，一份协商邀约函（附一份顺丰快递邮单）、一份会议签到表，证据内容客观真实，对其真实性本院予以确认，但证据无法证实合同的解除系由于通建公司的行为所致，以及产生的检测费应当由通建公司承担，故对证据的关联性及待证目的，本院不予确认；

13、玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#主体已完工程量工程造价鉴定报告》及鉴定费发票，该鉴定报告系具有鉴定资质的机构根据双方提交的材料及现场勘测依法作出；加之，由于本案的《施工合同》仅履行了一部分，对已完工程量的价款无法核算，而双方当事人又不能协商达成一致，故对该份鉴定报告及鉴定费发票的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；至于工程造价是以“03定额”还是以“13定额”作为计价标准，待本院认定部分再予以综合认定。

本院经审理认定事实如下：通建公司系一家经营工业、民用建筑工程施工；室内外装饰装修；建筑材料、装饰材料、五金配件、水暖器材零售的非自然人出资有限公司。浙江立山新平分公司系经营房地产开展经营，自有房屋租赁，物业管理的企业非法人，其是浙江立山公司的分支机构。2014年4月28日，浙江立山新平分公司作为发包人与承包人通建公司通过公开招投标的方式签订了《力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程建设施工合同》（简称《建设施工合同》），合同第一部分“协议书”约定：浙江立山新平分公司将位于新平县桂山街道办事处小横山工业园区力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程承包给通建公司承建，承包范围为本工程施工图范围内的土建、水电安装（不包括桩基、铝合金门窗、外墙涂料、栏杆）等项目的施工；合同工期自2014年5月10日至2015年2月29日，共290天；合同价款为28244969.42元；承包人承诺按照合同约定进行实施、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任；发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第三部分“专用条款”约定：发包人应于工程开工前向承包人提供施工图四套及具备施工条件的施工现场；承包人应于开工前提供工程实施的施工组织设计，每月提供工程量月进度报表和材料供应计划，每月25日提供上月25日至本月24日完成工作量和工作价款表，上报监理人与发包人核定，如工程师另有要求时，还应按工程师指定的进度提交单位工程的进度计划；本工程在风险包干范围内单价一次性包干，工程竣工后，工程量按经监理和发包人签证后的实测实量联系单、施工图和涉及变更单按实结算；发包人应向承包人支付合同价款总额5%的工程预付款；承包人应于每月25日前（逾期，该月不支付工程款）向发包人递交每月的分部份项工程量月报表，发包人在完成计量审核后，出具工程款支付证书；工程按实际完成工程进度（工程量）每月结算一次，工程款按实际完成工程量的50%支付；竣工验收合格后30日内付至实际完成工程量的70%（包括预付款）；工程结算经审计及双方确认后30日内付至结算价的95%，其余5%留作质量保修金，竣工验收合格后满二年内分二次平均付清（不计息）；承包人不能按时完成竣工工期的工作，每延迟一天按投标函附录规定标准（10000元/天）支付违约金……同时，合同还对承包人和发包人的其他权利义务，施工组织设计和工期，质量与验收，安全施工，合同价款与支付，材料设备供应，工程变更，竣工验收与结算，违约、索赔和争议等事项进行了约定。

合同签订后，通建公司于2014年6月1日进场，由于涉案工程1幢、2幢、3幢、6幢、7幢、10幢的单桩竖向抗压极限承载力经玉溪市建设工程质量检测中心检验出未满足设计要求，即发包方提供的施工现场不具备施工条件，至2014年9月16日才经检验合格；同时，由于发包人一直未将审验通过的工程施工图交付承包人，直至2014年9月5日，涉案工程1幢至14幢的工程施工图经玉溪永固建设工程施工图设计文件审查中心对施工图中存在的问题进行了补充、修改，致使通建公司于2014年9月4日才正式开工。2014年10月25日，通建公司以浙江立山新平分公司未按工程进行支付工程款为由停止施工。2015年1月4日，浙江立山新平分公司与通建公司对已完成的部分工程量进行结算，双方代表黄盛国、代靖坤在《工程量确认表》上签字。2015年1月19日，通建公司、力高（云南）箱包有限公司、杨伟及其他工人在新平工业园区管理委员会、新平县住建局、新平县人力资源和社会保障局、新平县公安局的组织下就建设劳资纠纷进行了协商，后明确：1.通建公司应支付杨伟及其工人工资总额共计550000元，已支付240000元，还应支付310000元；2.杨伟及其工人保证在2015年2月10日前推出施工现场，并保证通建公司、力高（云南）箱包有限公司生活区项目部场地建筑材料及机械设备的完整；3.力高（云南）箱包有限公司于2015年1月30日前支付通建公司工程款810000元，用于支付农民工工资和退还杨伟500000元保证金；4.力高（云南）箱包有限公司同意补助给工人90000元，待杨伟及其工人在2015年2月10日前退场，且保证通建公司工地、机械、设备及临时设施完好再支付，否则不予支付；5.由新平县人力资源和社会保障局监督力高（云南）箱包有限公司、通建公司及杨伟三方资金支付、兑付工程情况，确保农民工工资支付到位，不再发生劳资纠纷情况。2015年4月1日，浙江立山新平分公司以邮寄方式向通建公司下发《合同解除通知书》，明确“自通知到达时解除《建设施工合同》，并请通建公司及时与其办理已做工程的结算事宜”，该通知书于2015年4月10日到达通建公司。2015年6月9日浙江立山新平分公司以邮寄方式向通建公司下发《协商邀约函》，明确要求通建公司于2015年6月9日到力高（云南）箱包有限公司，就工程款结算等事宜的解决进行友好协商。2015年6月11日，力高（云南）箱包有限公司、通建公司在新平县工业园区管理委员会、新平县住建局、新平县审计局的组织下就施工合同进行协商，并达成共识：1.经会议协调，力高（云南）箱包有限公司与通建公司双方同意先对在建的3、6、7栋职工住宿楼基础工程进行验收；2.要求力高（云南）箱包有限公司与通建公司积极协商工程量计价协议，尽快解决施工合同纠纷；3.力高（云南）箱包有限公司要加快推进职工住宿区建设速度。

2018年12月5日，力高（云南）箱包有限公司生活区3幢、6幢、7幢已完工程量（详见鉴定报告）经玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，其工程造价按“03定额”计价为1262712.04元，按“13定额”计价为1902491.41元。至于通建公司主张对“大型机械进出场费”的鉴定，鉴定报告明确：大型机械进出场费，已按计算规则计算，并单独列项计入鉴定工程造价中（分别按03版或13版定额并入#3楼中计算）；中小型机械进出场费，按计算规则不可单独列项计算进出场费用，定额中没有相应的进出场费用细分，施工中进出场的中小型机械的种类及数量也无法查证核实，缺乏有效的计算依据，无法确定此项损失费用。通建公司主张对“周转性材料闲置损失费”的鉴定，鉴定报告明确：这些材料目前已不在工地现场，各种材料的闲置时间也没有记录，缺乏有效的计算依据，无法确定损失费用。通建公司主张对“误工费”的鉴定，鉴定报告明确：人员已散，也没有名单记录，缺乏有效的计算依据，无法确定损失费用。通建公司主张“材料损失费”的鉴定，鉴定报告明确：对于已加工完成的半成品钢筋，无有效依据，无法客观确认其数量、等级、规格、去向，无法确定损失费用；对于施工余料（砂、碎石、砖）无有效依据，也无法客观确认其数量，存在测量困难和测量结果不客观的情况；免烧砖散落工地各处，有相当一部分掩埋在积水和泥土中，存在清点困难，清点结果不客观的情况，无法确定损失费用。同时，玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定人员已于开庭当日到庭接受双方当事人质询，并作出相应解答。

另查明，力高（云南）箱包有限公司生活区一期建设项目于2013年12月19日向新平县发展和改革局申办了投资项目备案证，并于2014年3月24日经新平县住房和城乡建设局审核颁发建设工程规划许可证。庭审中，双方一致确认：通建公司于2014年6月1日向浙江立山新平分公司交纳了履约保证金1400000元；浙江立山新平分公司先后于2014年6月18日向通建公司支付了工程预付款1400000元；后分别于2014年12月10日、2015年1月15日、2015年2月4日支付工程款100000元、140000元、850000元，共计1090000元。先后合计支付了工程款2490000元，对已付工程款，双方仅对2015年2月12日支付给案外人易如意的90000元存在争议。

本院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。本案中，浙江立山新平分公司与通建公司签订的《建设施工合同》系通过公开招投标，并在平等自愿协商一致所达成，合同内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，施工合同自成立时生效。双方当事人应按合同约定，全面履行自己的合同义务。结合当事人的诉辩主张，本案主要存在以下争议焦点为：一、合同履行过程中是否存在违约，违约情形如何体现及责任如何承担？二、建设施工合同是否解除，何时解除？三、涉案工程已完工程量的价款如何认定，是否存在应付或者应返还的工程款？四、履约保证金是否应当返还？五、浙江立山公司主体是否适格，是否应承担支付责任？

关于焦点一：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，浙江立山新平分公司已构成根本违约，具体表现为以下两点：1.《建设施工合同》对于发包人及承包人的义务作了明确约定，浙江立山新平分公司作为工程的发包人，合同明确其应按合同约定提供具备施工条件的前提要件，然而，当承包人通建公司进场后，浙江立山新平分公司无法向其提交审验通过的施工图纸，施工场地也由于桩基础检验不合格无法正常施工，导致通建公司被迫停工、窝工。直至2014年9月5日，施工图纸经才经修改、完善并通过审验，桩基础至2014年9月16日才全部检验合格，这系浙江立山新平分公司违约的具体表现之一；2.施工合同明确浙江立山新平分公司应按工程进度拨付工程款，然而，当承包人通建公司开工后，浙江立山新平分公司并未按工程进度履行付款义务，导致通建公司再次停工，这是浙江立山新平分公司违约的具体表现之二。基于上述违约情形，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，浙江立山新平分公司应当赔偿通建公司的相应损失，但由于诉讼后，通建公司未按时预交鉴定费用，导致鉴定被退回，错失了鉴定的最佳时机，第二次鉴定时对通建公司主张的“周转性材料闲置损失费”、“误工费”、“材料损失费”、鉴定不再具备鉴定条件，由此造成的后果，应由通建公司自行承担。至于浙江立山新平分公司辩解其未按工程进度支付工程款系由于通建公司未按月递交已完工程量报表所致，该辩解与客观事实不符，本院不予采信。

关于焦点二：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。结合焦点一的论述，浙江立山新平分公司一直未履行合同义务,属于前述《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项所规定的“在履行期限届满之前，当事人以自己的行为表明不履行主要债务”之情形，合同目的已不能实现，双方签订的《建设施工合同》可以解除。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，浙江立山新平分公司于2015年4月1日以邮寄方式向通建公司下发《合同解除通知书》，明确“自通知到达时解除《建设施工合同》，并请通建公司及时与其办理已做工程的结算事宜”，该通知书于2015年4月10日到达通建公司，故《建设施工合同》已于2015年4月10日解除。

关于焦点三：双方签订的《建设施工合同》约定工程合同价款“在风险包干范围内单价一次性包干”，即合同约定按照固定价结算工程价款。因固定价款的性质属于合同总价在合同约定的风险范围内不可调整的价格，属于市场经济条件下的正常商业风险。当事人双方签订《建设施工合同》时可以预见选择确定价格应当承担的风险。在承包人与发包人履行建设工程施工合同过程中，若没有发生《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力因素或没有发生合同修改、变更等导致工程量发生变化，则应当按照合同约定的固定价款或包干总价结算工程款。基于本案，施工合同仅履行了一部分，对已完工程量的价款无法核算，且双方当事人又不能协商达成一致，故应以鉴定机构认定的工程价款为依据。至于是以“03定额”还是以“13定额”作为计价标准？由于通建公司在投标时便以“03定额”作为计价标准，双方在签订合同时，已经对于合同价款中包含的风险范围进行了明确，通建公司应当预见由此产生的风险，故而，对已完工程量的造价应以“03定额”计价鉴定的1262712.04元为依据，扣减已支付的工程款1090000元，实际还应支付172712.04元。浙江立山新平分公司辩解支付给案外人易如意的90000元应当予以扣减，该辩解与2015年1月29日新平工业园区管理委员会形成的《会议纪要》载明的内容相冲突，本院不予采信。

关于焦点四：履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。本案中，结合焦点一的论述，导致双方合同未能继续履行的原因在于发包人浙江立山新平分公司存在根本违约，现双方签订的施工合同已经解除，通建公司主张返还履约保证金的诉讼主张成立，本院予以支持，但基于浙江立山新平分公司已于2014年6月18日将1400000元以工程预付款的方式支付给通建公司，综合认定的已完工程量的造价及已付工程款的金额，对通建公司交付的履约保证金，浙江立山新平分公司无需再返还。

关于焦点五：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，浙江立山新平分公司作为浙江立山公司的分支机构，其没有独立的法人资格，其可以独立的诉讼主体身份参加诉讼，但民事责任最终应由所属的法人承担，浙江立山公司关于其不是适格被告的答辩主张，本院不予采信。

浙江立山新平分公司反诉主张通建公司支付延误工期的违约金1310000元及检测费15000元，基于其违约在先，系导致合同无法继续履行的根本原因，该两项主张无事实及法律依据，本院不予支持。浙江立山新平分公司反诉主张通建公司退还云南（力高）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程的工程资料（包括但不限于：工程定位测量放线记录、地基验槽记录、技术复核记录、隐蔽工程验收记录、原材料合格证及试验报告（钢筋、水泥、砖、焊接等）、混凝土试块检测报告、基础分部子分部分项验收记录、混凝土质量卡、配合比、合格证、混凝土施工日记、施工日记、图纸会审纪要、施工图等）的主张，因其未能明确通建公司实际保管的资料，且通建公司对于其保管的资料也明确愿意返还，故该项诉讼主张，本院不予审查处理。同时，因本案的鉴定系由于双方未能就已完工程量的结算达成共识，故而鉴定费应由双方共同承担较为适宜。

据此，依照上述法律之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）云南通建建筑工程有限公司与被告（反诉原告）浙江立山国际置业有限公司云南新平分公司签订的《力高（云南）箱包有限公司生活区3#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼工程建设施工合同》于2015年4月10日解除；

二、被告浙江立山国际置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告云南通建建筑工程有限公司尚欠的工程款172712.04元；

三、驳回原告（反诉被告）云南通建建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）浙江立山国际置业有限公司云南新平分公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费25620元，由云南通建建筑工程有限公司负担23739元，由浙江立山国际置业有限公司负担1881元；反诉案件受理费28352元，由浙江立山国际置业有限公司云南新平分公司负担；鉴定费30000元，由云南通建建筑工程有限公司负担15000元，浙江立山国际置业有限公司负担15000元（鉴于鉴定费已由云南通建建筑工程有限公司预交，浙江立山国际置业有限公司应负担部分，待执行上述款项时一并支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。

审判长　赵　萍

审判员　王　宏

审判员　瞿晓红

二〇一九年六月二十六日

书记员　卢　雨