***、保山市杏花建筑工程有限责任公司农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民事判决书

（2018）云05民终962号

上诉人（原审原告）：***（***），男，汉族,19***年8月16月生，保山市隆阳区人，现在保山监狱服刑。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，***，保山市隆阳区人，系***之子，住保山市隆阳区。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：保山市杏花建筑工程有限责任公司。

统一社会信用代码：91530502218932097E。

住所地：保山市隆阳区永昌街道正阳北路***号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，女,汉族,1963年1月26月生，保山市隆阳区人，保山市杏花建筑工程有限公司职员，住保山市隆阳区，特别授权代理。

原审被告：***，男，汉族，1972年10月20日生，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。

上诉人***因与被上诉人保山市杏花建筑工程有限责任公司（以下简称杏花建筑公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2018）云0502民初5***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第二项，改判由被上诉人退还上诉人工程款89236.67元，并酌情判令被上诉人赔偿上诉人未按时完工的损失。事实及理由：1、本案工程是按固定价结算工程价款，依法不需要申请司法鉴定。双方在一审过程中一致认可已完工工程是全部工程的2/3，被上诉人仍有1/3工程未完工。工程单价是每平方米1046元，建筑面积280平方米，由此工程总造价为292880元。根据双方认可的工程量，被上诉人已完工工程价款为195253.33元，上诉人已支付284490元，被上诉人应退还89236.67元。2、被上诉人至今未按合同约定完成全部工程，房屋已有一定程度毁损，即使重新建设装修也需要对毁损部分进行修复，被上诉人应予赔偿。

杏花建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告于2016年11月签订的《房屋建设工程施工合同》。2、判令被告立即返还原告多支付的工程款134490元。3、判令被告赔偿原告由于其未按时完工导致的损失共计100000元人民币。4、本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月，原告***与被告杏花建筑公司签订《房屋建设施工合同》，被告***作为项目经理在合同上签字，该合同仅对工程名称（隆阳区******易地扶贫分散安置房建设工程），建设地点（隆阳区******）及资金来源（项目资金补助、农户贷款、农户自筹）进行了约定。2016月11月30日，被告***作为被告杏花建筑公司的项目经理进驻原告家施工地点进行施工，施工期间为6个月，完成了房屋的主体工程。2017年7月28日，被告***向原告出具一份《收据》，即“今收到***工程款：284490，大写（贰拾捌万肆仟肆佰玖拾元整）。此据，收款人：***”。2018年1月17日，原告提起诉讼。为查明案件事实，一审法院通知***作为被告参加诉讼。2018年5月31日，原、被告在一审法院主持下，认可由原告自行委托有资质的工程造价公司对案涉房屋已完成工程价款进行结算。在双方认可的时间内，原告未向法院提交工程价款结算书。

一审法院认为，关于原告***诉请解除与被告杏花建筑公司于2016年11月签订的《房屋建设工程施工合同》的问题。《中华人民共和国合同法》九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”《房屋建设工程施工合同》是签约当事人的真实意思表示，但无明确的约定内容，依据该合同无法确认约定的内容是否违反法律强制性规定，也不能确认当事人的权利义务，因庭审中，被告杏花建筑公司明确表示同意原告要求解除合同的诉请，该意思表示没有违反法律强制性规定，法院予以确认。对该诉讼请求予以支持。关于原告***诉请被告杏花建筑公司返还原告多支付的工程款134490元及被告赔偿原告由于其未按时完工导致的损失共计100000元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告的上述诉讼请求无事实依据，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以依法缺席判决。”据此，依照《中华人民共和国合同法》九十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、准许原告***与被告保山市杏花建筑工程有限责任公司于2016年11月签订的《房屋建设工程施工合同》于判决生效之日解除。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人、被上诉人及原审被告均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人要求被上诉人返还多支付的工程款及赔偿损失的主张能否成立。在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的诉讼后果。本案中，上诉人、被上诉人对已完工工程价款未进行结算。上诉人主张本案工程为固定价工程，按单价每平方米1046元，面积280平方米，工程总造价为292880元。被上诉人已完工2/3的工程量，应支付195253.33元工程款。对此，从上诉人一审提交的《房屋建设施工合同》来看，双方对工程价款、工期等实质性条款均无约定。虽然在一审过程中双方认可工程单价为每平方米1046元，但对已完成工程部分，上诉人认为完成了2/3，被上诉人认为完成了2/3多一点，并对上诉人主张的未完成部分工程价款不予认可。双方约定的工程单价，针对的是已完工程，本案系未完工程，对被上诉人已施工工程部分的工程款，尚无法按每平方米单价确定。双方对已完工工程占约定施工范围的权重比例及计算工程价款方式有争议的，应由具有相关资质的专业机构根据合同及双方认可的单价进行计算和确定。一审中，双方同意上诉人自行委托有资质的工程造价公司对已完成工程价款进行结算，但在双方约定期限内上诉人未提交工程结算意见。在一、二审过程中，上诉人亦明确表示不申请鉴定。对此，上诉人对自己提出的诉讼主张应承担举证不能的法律后果。对上诉人提出的被上诉人逾期未完工造成的损失问题，因双方合同对工期及工程逾期的违约责任无明确约定，上诉人对损失部分亦未举证证实，故不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4818元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*玲

审判员古颖

审判员田旭

二〇一八年十一月九日

书记员段福有