某某、吉林长邮通信建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台市牟平区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0612民初2504号

原告：***，男，1967年12月12日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：王朕，山东鑫同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘爱娜，山东鑫同律师事务所律师。

被告：吉林长邮通信建设有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区南湖学府经典小区第9幢1004号。

法定代表人：武良春，执行董事。

委托诉讼代理人：胡连全，男，1973年8月19日出生，汉族，系该公司员工。

委托诉讼代理人：宫勋，男，1988年4月27日出生，汉族，系该公司员工。

被告：烟台昆嵛通信工程有限公司，住所地烟台市牟平区莒格庄镇泊而村东。

法定代表人：张本忠，总经理。

委托诉讼代理人：王宇，山东宁海律师事务所律师。

被告：中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司，住所地烟台市牟平区通海路353号。

法定代表人：章大伟，总经理。

委托诉讼代理人：王冠群，山东瀛伟律师事务所律师。

被告：严加超，男，1974年10月27日出生，汉族，住山东省莒县。

原告***与被告吉林长邮通信建设有限公司、烟台昆嵛通信工程有限公司、中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司、严加超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王朕、刘爱娜、被告吉林长邮通信建设有限公司的委托诉讼代理人胡连全、宫勋、烟台昆嵛通信工程有限公司的委托诉讼代理人王宇、中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司的委托诉讼代理人王冠群到庭参加诉讼。被告严加超经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告吉林长邮通信建设有限公司、被告烟台昆嵛通信工程有限公司、被告中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司支付工程款92000元及利息（以92000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起开始计算至实际履行之日止）。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告烟台昆嵛通信工程有限公司以被告吉林长邮通信建设有限公司的名义承包了被告中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司位于牟平片区域的通信线路工程。被告烟台昆嵛通信工程有限公司又将该工程的部分项目交给原告进行施工，施工期限从2013年6月至2014年1月共计7个月，工程款按被告吉林长邮通信建设有限公司与被告中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司之间合同价款的85%计取，工程款由被告烟台昆嵛通信工程有限公司负责结算。之后，原告按约定期限进行施工，竣工后被告烟台昆嵛通信工程有限公司确认了工程量为108912元，按约定应向原告支付工程款92000元。但截至起诉之日，被告烟台昆嵛通信工程有限公司仍未支付工程款。根据合同法第二百八十六条关于建设工程优先受偿权及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，请求判令三被告共同支付原告工程款92000元及利息。

吉林长邮通信建设有限公司（以下简称吉林长邮公司）辩称，原告起诉我方错误。原告起诉状中所说的工程在我方与中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司签订的合同中查不到。申请法院撤销对我公司的诉讼请求。

烟台昆嵛通信工程有限公司（以下简称昆嵛通信公司）辩称，原告起诉与事实不符。原告与被告昆嵛通信公司之间不存在施工合同关系，因此我公司没有向原告付款的义务。原告所说的严加超不是我公司的工作人员，严加超与我公司之间有施工合同关系，根据原告的主张，原告是受严加超的安排和指示干活。严加超本人与我公司法定代表人之间具有经济纠纷，是本案施工合同重要环节，因此我公司申请追加严加超为本案的共同被告，以便查清事实，判决由严加超承担付款责任。我方认为原告起诉过了诉讼时效。

中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司（以下简称移动牟平分公司）辩称，中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司作为涉案工程的发包人已经履行了付款义务，不应当再承担责任。被告吉林长邮公司为移动烟台分公司招标确定的2013年传输线路施工工程的中标施工单位，负责承建烟台14个区县中的招远、牟平两个区县的敷设光缆及新建杆路施工工程。招远、牟平两个区县的敷设光缆、新建杆路施工工作，共分为14个具体的工程进行施工，这14个工程均完成了工程造价咨询核定审计，最终审定价款共计5030975.57元。截止2016年，移动烟台分公司已经根据合同约定将全部工程款支付给了吉林长邮公司，移动烟台分公司作为发包人已经完全履行了上述工程付款义务。移动牟平分公司与吉林长邮公司之间不存在合同关系，对于原告是否为实际施工人，具体施工了哪些工程，烟台昆嵛公司是否欠原告工程款，移动牟平分公司均不清楚，移动牟平分公司对原告施工的工程不具有付款义务。综上，原告要求移动牟平分公司支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回。

严加超未答辩。

本院经审理认定事实如下：原告主张其施工了姜格庄到初张路的光缆工程、姜格庄到牟平的光缆工程、毛纺厂小区的光缆工程、顺静小区的光缆工程、莒格庄镇东莒格庄农村宽带工程、莒格庄镇崖子村农村宽带工程、牟平移动新化纤厂基站光缆工程，并称涉案工程系与被告昆嵛通信公司法定代表人张本忠在办公室达成口头协议，按照公司招标价85%计算工程价款，而涉案工程项目系被告昆嵛通信公司借用被告吉林长邮公司资质承建被告移动牟平分公司的项目，在涉案工程施工过程中其与被告昆嵛通信公司的工作人员严加超进行对接，向本院提交了2013年牟平昆嵛公司工程统计表、2014年送审工程明细及该明细中严加超书写的说明、严加超出具的证明两份、与严加超的ＱＱ邮件打印件、与被告昆嵛通信公司法人张本忠微信聊天记录及该记录中的工程明细，并申请证人范某出庭作证。其中：1、2013年牟平昆嵛公司工程中载明原告所述的工程项目，有包括原告本人及证人范某在内9个人签字，但没有严加超的签字，亦没有其他三被告的盖章或人员签字。2、2014送审工程明细内容为“1.1-3月工程送审共计13.2095万2.4-7月工程送审共计155.2万（含基站32.19万）3.8-12月58.4141万4.2015年1月13.4915万5.材料费75828元6.老车东莒5545，崖子12148，初张路59597，新化纤厂基站31622，共计108912元”，该明细中严加超书写的说明内容为“以上工程量是***等工人于2013年6月至2014年元月给烟台昆嵛通信工程有限公司张本忠干的，真实可靠，2014年上报移动公司一致。证明人：严加超2014年12月26日”。3、严加超出具的两份证明内容分别为“***等工人于2013年6月至2014年元月在牟平区域给烟台昆嵛通信工程有限公司工程，共计7个月（施工工程量见附表）。在2013年5月，***与烟台昆嵛通信工程有限公司经理张本忠在我（严加超）办公室达成口头协议，按公司召标价的85%计算工程价款（***等人不承担税款），作为他们的施工工资。特此证明。证明人：严加超2014年12月26日”、“本人（严加超），于2011年3月20日至2015年8月1日是烟台昆嵛通信工程有限公司牟平区域移动公司工程施工方负责人，烟台昆嵛通信工程有限公司在牟平移动公司的一切工程均由本人安排施工。工程竣工后统一制作竣工资料上报移动公司并组织验收、审计，工程款结算由烟台昆嵛通信工程有限公司经理张本忠负责结算。2013年移动工程款已于2014年已报给烟台昆嵛通信工程有限公司经理张本忠本人。证明人：严加超2014年12月26日”。4、与被告昆嵛通信公司法人张本忠微信聊天记录内容为“这里面工程款哪块是我的？请去问严加超”；该记录中的工程明细内容为“2014年1-3月132095元付2013年前昆嵛工程款，4-7月1552000,8-12月5840000,2015年1月135000元-付给车92000＝43000元，2014年4-7月维护费120000元……2014年工程费款共2357000……2357000-890000＝1467000×0.6＝880200，已付给890000（严加超）2014年（含2015年1月份135000其中应付给车92000元）工程费应付给严加超880200元，于2015年2月14号全部付清。2014年工程费全部付清严加超”。

被告吉林长邮公司、被告昆嵛通信公司、被告移动牟平分公司对原告主张不予认可。被告移动牟平分公司向本院提交了移动烟台分公司与被告吉林长邮公司就敷设电缆及新建杆路工程签订的施工合同、工程造价咨询核定总表以及被告吉林长邮公司出具的证明，证实工程项目系移动烟台分公司与被告吉林长邮公司之间的工程，且工程已施工完毕，结算完毕，款项支付完毕。被告吉林长邮公司对此予以认可。被告吉林长邮公司向本院提交了其与被告昆嵛通信公司之间签订的项目工程分包施工协议、被告昆嵛通信公司的资质证书、被告昆嵛通信公司出具的情况说明、移动烟台分公司出具的终验报告及工程造价审定明细，证明其公司依法分包，并履行了合同义务。被告昆嵛公司对此予以认可。原告对被告移动牟平分公司和被告吉林长邮公司提交的证据的真实性予以认可。被告吉林长邮公司和被告昆嵛通信公司均认可之间的工程款项已结清。同时被告吉林长邮公司主张原告所陈述的工程并不在其与移动烟台分公司签订合同之内。被告昆嵛通信公司向本院提交了其与严加超签订的施工合同、工程结算明细（该明细与原告提交的与张本忠微信聊天记录中的工程明细一致）、严加超2014年2月23日和2014年3月5日共计支取92000元用于付给原告的单据、张本忠与严加超之间民间借贷纠纷案件判决书，证明其与严加超系合同关系，严加超并非其公司工作人员，且其与严加超之间已经结算，并付清了包括原告施工费用在内的所有工程款。其中严加超共计支取92000元的单据的内容分别为“今收到人民币贰仟元整（￥2000）付给老车经手人×××严加超2014年2月23号”、“今日支取玖万元整90000元2014年3月5号严加超同意付款给老车张本忠2014.3.5”。民事判决书审理查明部分认定事实载明：自2011年开始，张本忠和严加超因承包工程有业务往来，双方于2015年2月14日将以前的工程款全部结清。原告对被告昆嵛通信公司提交的施工合同不予认可，其表示从未知晓该份合同的存在，对被告提交的两份收据亦不予认可，主张其未收到严加超给付的工程款，而被告昆嵛通信公司亦未通知将工程款支付给严加超，其认为工程明细中最终的结算数额已将应向其支付的92000元扣除，该92000元并未支付给严加超。

庭审中，原告认可其施工的工程即为其提交的2014年送审工程明细表中的四项工程，以108912元为基数按85%计算，最终确定工程款为92000元，而该工程款数额即为微信聊天记录中的工程明细载明的“应付给车92000元”。原告申请证人范某出庭作证，其主张证人范某能够证实其施工的涉案项目系从被告昆嵛通信公司处承接，而不是从严加超手里承接，其属于包工头，其所雇佣的民工工资至今没有发放，严加超系被告昆嵛通信公司的项目负责人，不是承包人。在证人出庭作证前，本院询问原告相关问题，原告明确表示：证人是这个工程的农民工，其没有向证人发放一分钱工资，但证人向其借过钱，给证人的工资为每天150元，其与被告昆嵛通信公司法人张本忠谈论涉案工程时证人在现场，且当时在大窑严加超办公室，共有4个人，上午谈完后，其与张本忠中午在一起吃的面条，而证人自己开车离开。证人出庭后，本院询问了相关问题，证人陈述：原告给其工资结算定为一天200多元，其给原告找的农民工，而农民工工资是一天150元，原告给其发过工资，但发了多少不记得，其没有向原告借钱，当时原告与张总在严加超办公室谈论这个工程时其在场，但具体怎么谈的记不清楚，谈了两三个小时后由原告开车拉着回到莱山区，在施工过程中，由严加超安排活，与严加超交接物资，所以其认为严加超是昆嵛通信公司的项目负责人。本院询问证人只是其自己认为严加超系昆嵛通信公司的负责人，还是项目上干活的人都认为严加超系昆嵛通信公司的负责人时，证人表示主要是原告告诉的。而证人在出庭作证中表示原告并未实际参与干活，且原告为每个农民工都发过工资。最后一次庭审，原告变更其诉讼请求为劳务费，变更主张要求四被告承担责任，认为其是为被告昆嵛通信公司施工的班组，不属于实际施工人，其认为被告严加超行为构成表见代理，要求被告昆嵛通信公司承担付款责任，其向本院提交的书面代理意见中又自述为农民工索要劳务费用的代表人，其要求按照保障农民工工资支付条例的规定由被告吉林长邮公司承担支付付款责任，但对于严加超承担何种责任，其又不进行明确表示，要求法院依法判决，后在法庭辩论阶段，原告却又以自己系为被告昆嵛通信公司提供劳务的包工头为由，主张自己起诉符合法律规定。

被告昆嵛通信公司在答辩中提出原告诉讼请求超过诉讼时效。原告对此不予认可，其认为提交的与被告昆嵛通信公司法定代表人张本忠的微信聊天记录发生于2019年9月20日，且其提交的2014年送审工程明细中没有约定付款时间，故其认为不超过时效。

本院认为，实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人，而自然人也俗称包工头，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案中，原告自述其承建了涉案施工工程，且其在起诉状中主张工程款，并依据实际施工人的相关规定向被告主张权利，虽其后变更诉讼请求，主张劳务费，并称其不属于实际施工人，而系农民工索要劳务费的代表人，按保障农民工工资支付条例的规定向被告主张权利，但其又在法庭辩论阶段自述为提供劳务的包工头。第一，从查明的施工情况看，原告承揽了工程，并招用工人进行施工；第二，从款项内容看，原告按天向工人发放工资，而其却按所施工工程量核算工程所得；第三，从原告提供的证人出庭作证内容看，证人证实原告并未实际参与干活；第四，原告系自然人，在其有诉讼代理律师出庭的情况下，前后反言，表述不一致，前后矛盾，对此，其应自行承担不利的法律后果。综上，本院认为原告并非本案施工的农民工，其为实际施工人，即包工头，应以实际施工人的法律关系实现权利，则原告按保障农民工工资支付条例的规定主张权利，理由不当，本院不予支持。

本案的争议焦点在于原告施工工程应得款项应由谁支付。第一，从原告和被告昆嵛通信公司提交的2014年工程明细看，原告施工工程应得款项为92000元，本院予以确认。第二，原告主张其从被告昆嵛通信公司处承揽工程，而严加超系被告昆嵛通信公司的项目负责人，其虽向本院提交了严加超出具的证明，但该证明系严加超本人为自己证明，对所证明内容不具有证明效力，即原告未能提供有效证据证明其所主张的严加超身份。原告向本院提供证人出庭作证，欲证明其所主张的严加超的身份，但证人出庭作证时明确表示其认为严加超是昆嵛通信公司的项目负责人主要是原告告诉的，且证人出庭陈述的关键性内容与原告所述不一致，故对证人证言的效力本院不予采信。但证人系原告提供，则对证人作出对原告不利的证言，本院予以采信，故本院对原告主张严加超系被告昆嵛通信公司的人员不予采信，原告以被告严加超系被告昆嵛通信公司人员为由，主张构成表见代理，本院不予支持。第三，被告昆嵛通信公司提供与被告严加超签订的施工合同、被告严加超出具的单据，主张其将工程发包给了被告严加超，且已将款项支付给了被告严加超，被告严加超经本院传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证和答辩的权利。在此情况下，本院对被告昆嵛通信公司提供的证据予以采信。第四，被告吉林长邮公司提供证据证实其将工程发包给了被告昆嵛通信公司，且双方均认可之间工程款项已结清。第五，被告移动公司牟平分公司提供证据证实涉案工程所属项目系移动公司烟台分公司与被告吉林长邮公司之间的工程项目，且移动烟台分公司与被告吉林长邮公司之间已结算完毕。而被告吉林长邮公司对此予以认可。综上所述，本院认定原告施工工程所属项目系由移动公司烟台分公司发包给被告吉林长邮公司，再由吉林长邮公司分包给被告昆嵛通信公司，被告昆嵛通信公司再将工程分包给被告严加超，而原告施工的工程系被告严加超从被告昆嵛通信公司处所承包并发包给原告，现原告主张其未获得施工工程所得，故被告严加超应对原告施工工程所得价款承担付款责任。被告昆嵛通信公司虽已提供证据证实其将原告应得款项支付给了被告严加超，但从原告和被告昆嵛通信公司提交的证据明显可以看出被告昆嵛通信公司明知原告施工了涉案工程，且对原告施工工程应得款项亦清楚，被告昆嵛通信公司将工程发包给被告严加超，而被告严加超系自然人，未有施工资质，系违法分包，故被告昆嵛通信公司应对被告严加超所欠原告款项承担连带责任。本案移动公司烟台分公司为发包人，被告吉林长邮公司、被告昆嵛通信公司之间承包关系合法，且均已结算完毕，原告要求被告吉林长邮公司、被告移动公司牟平分公司承担责任，于法无据，理由不当，本院不予支持。原告以欠付款项为基数，自起诉之日（2020年8月21日）期至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准主张利息，理由正当，本院予以支持。被告昆嵛通信公司以时效为由进行抗辩，但从原告与被告昆嵛通信公司法人微信聊天记录看，原告曾于2019年主张过权利，故本院认定原告诉讼请求不超过时效。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告严加超自本判决生效之日起十日内支付原告***92000元，并以92000元为基数，自2020年8月21日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息；

二、被告烟台昆嵛通信工程有限公司对上述债务承担连带责任；

三、驳回原告***对被告吉林长邮通信建设有限公司、被告中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司的起诉。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2100元，由被告严加超负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　宋继宝

人民陪审员　　姜宏宽

人民陪审员　　王丕珩

二〇二一年二月十八日

法官　助理　　顾广凯

书　记　员　　陈俊男