烟台昆嵛通信工程有限公司、车德龙等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终8224号

上诉人（原审被告）：烟台昆嵛通信工程有限公司，住所地山东省烟台市牟平区莒格庄镇泊而村东。

法定代表人：张本忠，总经理。

委托诉讼代理人：王宇，山东宁海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：车德龙，男，1967年12月12日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：王朕，山东鑫同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘爱娜，山东鑫同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月27日出生，汉族，住山东省莒县。

原审被告：吉林长邮通信建设有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区南湖学府经典小区第9幢1004号。

法定代表人：李明华，执行董事。

委托诉讼代理人：胡连全，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：宫勋，男，系该公司员工。

原审被告：中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司，住所地山东省烟台市牟平区通海路353号。

法定代表人：章大伟，总经理。

委托诉讼代理人：王冠群，山东瀛伟律师事务所律师。

上诉人烟台昆嵛通信工程有限公司（以下简称昆嵛通信公司）因与被上诉人车德龙、***及原审被告吉林长邮通信建设有限公司（以下简称吉林长邮公司）、中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司（以下简称移动牟平分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

昆嵛通信公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带付款责任，依法驳回车德龙对上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人一方承担。事实和理由：一、一审法院认定车德龙系包工头，是本案的实际施工人是错误的。1.一审法院判决强行改变了车德龙的诉讼请求和主张，违背了民事诉讼当事人意思自治的原则，即将车德龙主张的劳务费变更为工程款，超出了当事人的诉讼请求范围，明显违背法律规定。2.本案涉案工程的实际施工人是***，不是车德龙。因为：第一，***与上诉人之间有《承包合同》、工程款结算证明，有生效法律文书证明双方之间存在工程承揽关系，完全符合司法解释规定的实际施工人的条件。第二，车德龙虽然也主张与上诉人之间有承包关系，但其主张和提供的证人明显与上诉人提供的与***之间的《承包合同》、工程款结算证明、生效法律文书相矛盾，无法推翻上诉人的证据证明力，其主张明显不成立。3.一审法院认定***将承包的涉案工程发包给了车德龙没有事实和法律依据。因为：第一，车德龙一直主张是从上诉人处取得的涉案工程，根本没有主张涉案工程是***分包给自己的。因此，一审法院的认定背离了当事人自己的主张，做出的认定也没有证据支持。第二，车德龙提供的证人证言系孤证，没有其他证据予以佐证（如：车德龙未参与干活、给每个农民工都发过工资等），与车德龙的陈述和主张不一致，一审法院既然没有采信，但在一审法院的判决中却对其部分证言加以利用和推理分析，完全违背事实也没有法律依据。二、一审法院适用法律依据错误。1.车德龙一审自认自己不是实际施工人，而是施工班组，索要的是劳务费，自己是农民工的代表，这一主张与其提供的2013年昆嵛通信公司工程统计表证据中，车德龙与其他工人共同一起签字确认工程量，也说明车德龙与其他工人是平等的施工工人关系，不存在雇佣关系，更不是包工头。2.依据法律规定，施工合同的农民工、建筑工人不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（***）主张权利。一审法院强行改变当事人诉求主张，适用相关建设工程司法解释判决上诉人承担责任是错误的。3.根据庭审调查和一审法院认定的事实，上诉人已经全额支付***工程款，包括本案中的92000元，不欠***任何工程款，至于***是否支付车德龙，上诉人不知情也无关，一审法院还是依据最高人民法院相关建设工程司法解释第26条规定判决上诉人承担连带付款责任没有依据，也是错误的。三、本案已超过诉讼时效。涉案工程已于2014年施工完毕，且本案是劳务费（农民工工资），不涉及验收质保等问题，应立即付款，况且上诉人与***也于2015年2月结算完毕等情况来看，不存在没有约定付款时间的问题，且上诉人一审主张2014年车德龙曾向自己所要过款项，当时上诉人就告诉车德龙不能给，只能付给***，因此本案争议的问题是谁该付款，而不是付款时间问题。另外从车德龙提供的***2014年的证明以及2019年9月20日车德龙发给上诉人（上诉人与***结算证明）微信内容也可以证明其早已应该知道具体付款时间。至于2019年9月20日双方加微信只是询问账目，并非向上诉人主张权利，因此本案已超过诉讼时效。综上，上诉人认为一审法院在事实认定方面、法律适用上均存在错误，请求二审法院认真全面查清案件事实，正确适用法律，公正判决，维护上诉人的合法权益。

车德龙辩称，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

***未作答辩。

吉林长邮公司述称，对上诉人的上诉无异议。

移动牟平分公司述称，一审法院驳回了车德龙对移动牟平分公司的诉讼请求，判决事实清楚，证据充分，同意一审法院的判决。

车德龙向一审法院起诉请求：1.请求判令被告吉林长邮公司、被告昆嵛通信公司、被告移动牟平分公司支付工程款92000元及利息（以92000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起开始计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告主张其施工了姜格庄到初张路的光缆工程、姜格庄到牟平的光缆工程、毛纺厂小区的光缆工程、顺静小区的光缆工程、莒格庄镇东莒格庄农村宽带工程、莒格庄镇崖子村农村宽带工程、牟平移动新化纤厂基站光缆工程，并称涉案工程系与被告昆嵛通信公司法定代表人张本忠在办公室达成口头协议，按照公司招标价85%计算工程价款，而涉案工程项目系被告昆嵛通信公司借用被告吉林长邮公司资质承建被告移动牟平分公司的项目，在涉案工程施工过程中其与被告昆嵛通信公司的工作人员***进行对接，向一审法院提交了2013年牟平昆嵛公司工程统计表、2014年送审工程明细及该明细中***书写的说明、***出具的证明两份、与***的ＱＱ邮件打印件、与被告昆嵛通信公司法人张本忠微信聊天记录及该记录中的工程明细，并申请证人范某出庭作证。其中：1、2013年牟平昆嵛公司工程中载明原告所述的工程项目，有包括原告本人及证人范某在内9个人签字，但没有***的签字，亦没有其他三被告的盖章或人员签字。2、2014送审工程明细内容为“1.1-3月工程送审共计13.2095万2.4-7月工程送审共计155.2万（含基站32.19万）3.8-12月58.4141万4.2015年1月13.4915万5.材料费75828元6.老车东莒5545，崖子12148，初张路59597，新化纤厂基站31622，共计108912元”，该明细中***书写的说明内容为“以上工程量是车德龙等工人于2013年6月至2014年元月给烟台昆嵛通信工程有限公司张本忠干的，真实可靠，2014年上报移动公司一致。证明人：***2014年12月26日”。3、***出具的两份证明内容分别为“车德龙等工人于2013年6月至2014年元月在牟平区域给烟台昆嵛通信工程有限公司工程，共计7个月（施工工程量见附表）。在2013年5月，车德龙与烟台昆嵛通信工程有限公司经理张本忠在我（***）办公室达成口头协议，按公司召标价的85%计算工程价款（车德龙等人不承担税款），作为他们的施工工资。特此证明。证明人：***2014年12月26日”、“本人（***），于2011年3月20日至2015年8月1日是烟台昆嵛通信工程有限公司牟平区域移动公司工程施工方负责人，烟台昆嵛通信工程有限公司在牟平移动公司的一切工程均由本人安排施工。工程竣工后统一制作竣工资料上报移动公司并组织验收、审计，工程款结算由烟台昆嵛通信工程有限公司经理张本忠负责结算。2013年移动工程款已于2014年已报给烟台昆嵛通信工程有限公司经理张本忠本人。证明人：***2014年12月26日”。4、与被告昆嵛通信公司法人张本忠微信聊天记录内容为“这里面工程款哪块是我的？请去问***”；该记录中的工程明细内容为“2014年1-3月132095元付2013年前昆嵛工程款，4-7月1552000,8-12月5840000,2015年1月135000元-付给车92000＝43000元，2014年4-7月维护费120000元……2014年工程费款共2357000……2357000-890000＝1467000×0.6＝880200，已付给890000（***）2014年（含2015年1月份135000其中应付给车92000元）工程费应付给***880200元，于2015年2月14号全部付清。2014年工程费全部付清***”。

被告吉林长邮公司、被告昆嵛通信公司、被告移动牟平分公司对原告主张不予认可。被告移动牟平分公司向一审法院提交了移动烟台分公司与被告吉林长邮公司就敷设电缆及新建杆路工程签订的施工合同、工程造价咨询核定总表以及被告吉林长邮公司出具的证明，证实工程项目系移动烟台分公司与被告吉林长邮公司之间的工程，且工程已施工完毕，结算完毕，款项支付完毕。被告吉林长邮公司对此予以认可。被告吉林长邮公司向一审法院提交了其与被告昆嵛通信公司之间签订的项目工程分包施工协议、被告昆嵛通信公司的资质证书、被告昆嵛通信公司出具的情况说明、移动烟台分公司出具的终验报告及工程造价审定明细，证明其公司依法分包，并履行了合同义务。被告昆嵛公司对此予以认可。原告对被告移动牟平分公司和被告吉林长邮公司提交的证据的真实性予以认可。被告吉林长邮公司和被告昆嵛通信公司均认可之间的工程款项已结清。同时被告吉林长邮公司主张原告所陈述的工程并不在其与移动烟台分公司签订合同之内。被告昆嵛通信公司向一审法院提交了其与***签订的施工合同、工程结算明细（该明细与原告提交的与张本忠微信聊天记录中的工程明细一致）、***2014年2月23日和2014年3月5日共计支取92000元用于付给原告的单据、张本忠与***之间民间借贷纠纷案件判决书，证明其与***系合同关系，***并非其公司工作人员，且其与***之间已经结算，并付清了包括原告施工费用在内的所有工程款。其中***共计支取92000元的单据的内容分别为“今收到人民币贰仟元整（￥2000）付给老车经手人×××***2014年2月23号”、“今日支取玖万元整90000元2014年3月5号***同意付款给老车张本忠2014.3.5”。民事判决书审理查明部分认定事实载明：自2011年开始，张本忠和***因承包工程有业务往来，双方于2015年2月14日将以前的工程款全部结清。原告对被告昆嵛通信公司提交的施工合同不予认可，其表示从未知晓该份合同的存在，对被告提交的两份收据亦不予认可，主张其未收到***给付的工程款，而被告昆嵛通信公司亦未通知将工程款支付给***，其认为工程明细中最终的结算数额已将应向其支付的92000元扣除，该92000元并未支付给***。

庭审中，原告认可其施工的工程即为其提交的2014年送审工程明细表中的四项工程，以108912元为基数按85%计算，最终确定工程款为92000元，而该工程款数额即为微信聊天记录中的工程明细载明的“应付给车92000元”。原告申请证人范某出庭作证，其主张证人范某能够证实其施工的涉案项目系从被告昆嵛通信公司处承接，而不是从***手里承接，其属于包工头，其所雇佣的民工工资至今没有发放，***系被告昆嵛通信公司的项目负责人，不是承包人。在证人出庭作证前，一审法院询问原告相关问题，原告明确表示：证人是这个工程的农民工，其没有向证人发放一分钱工资，但证人向其借过钱，给证人的工资为每天150元，其与被告昆嵛通信公司法人张本忠谈论涉案工程时证人在现场，且当时在大窑***办公室，共有4个人，上午谈完后，其与张本忠中午在一起吃的面条，而证人自己开车离开。证人出庭后，一审法院询问了相关问题，证人陈述：原告给其工资结算定为一天200多元，其给原告找的农民工，而农民工工资是一天150元，原告给其发过工资，但发了多少不记得，其没有向原告借钱，当时原告与张总在***办公室谈论这个工程时其在场，但具体怎么谈的记不清楚，谈了两三个小时后由原告开车拉着回到莱山区，在施工过程中，由***安排活，与***交接物资，所以其认为***是昆嵛通信公司的项目负责人。一审法院询问证人只是其自己认为***系昆嵛通信公司的负责人，还是项目上干活的人都认为***系昆嵛通信公司的负责人时，证人表示主要是原告告诉的。而证人在出庭作证中表示原告并未实际参与干活，且原告为每个农民工都发过工资。最后一次庭审，原告变更其诉讼请求为劳务费，变更主张要求四被告承担责任，认为其是为被告昆嵛通信公司施工的班组，不属于实际施工人，其认为被告***行为构成表见代理，要求被告昆嵛通信公司承担付款责任，其向一审法院提交的书面代理意见中又自述为农民工索要劳务费用的代表人，其要求按照保障农民工工资支付条例的规定由被告吉林长邮公司承担支付付款责任，但对于***承担何种责任，其又不进行明确表示，要求法院依法判决，后在法庭辩论阶段，原告却又以自己系为被告昆嵛通信公司提供劳务的包工头为由，主张自己起诉符合法律规定。

被告昆嵛通信公司在答辩中提出原告诉讼请求超过诉讼时效。原告对此不予认可，其认为提交的与被告昆嵛通信公司法定代表人张本忠的微信聊天记录发生于2019年9月20日，且其提交的2014年送审工程明细中没有约定付款时间，故其认为不超过时效。

一审法院认为，实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人，而自然人也俗称包工头，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案中，原告自述其承建了涉案施工工程，且其在起诉状中主张工程款，并依据实际施工人的相关规定向被告主张权利，虽其后变更诉讼请求，主张劳务费，并称其不属于实际施工人，而系农民工索要劳务费的代表人，按保障农民工工资支付条例的规定向被告主张权利，但其又在法庭辩论阶段自述为提供劳务的包工头。第一，从查明的施工情况看，原告承揽了工程，并招用工人进行施工；第二，从款项内容看，原告按天向工人发放工资，而其却按所施工工程量核算工程所得；第三，从原告提供的证人出庭作证内容看，证人证实原告并未实际参与干活；第四，原告系自然人，在其有诉讼代理律师出庭的情况下，前后反言，表述不一致，前后矛盾，对此，其应自行承担不利的法律后果。综上，一审法院认为原告并非本案施工的农民工，其为实际施工人，即包工头，应以实际施工人的法律关系实现权利，则原告按保障农民工工资支付条例的规定主张权利，理由不当，一审法院不予支持。

本案的争议焦点在于原告施工工程应得款项应由谁支付。第一，从原告和被告昆嵛通信公司提交的2014年工程明细看，原告施工工程应得款项为92000元，一审法院予以确认。第二，原告主张其从被告昆嵛通信公司处承揽工程，而***系被告昆嵛通信公司的项目负责人，其虽向一审法院提交了***出具的证明，但该证明系***本人为自己证明，对所证明内容不具有证明效力，即原告未能提供有效证据证明其所主张的***身份。原告向一审法院提供证人出庭作证，欲证明其所主张的***的身份，但证人出庭作证时明确表示其认为***是昆嵛通信公司的项目负责人主要是原告告诉的，且证人出庭陈述的关键性内容与原告所述不一致，故对证人证言的效力一审法院不予采信。但证人系原告提供，则对证人作出对原告不利的证言，一审法院予以采信，故一审法院对原告主张***系被告昆嵛通信公司的人员不予采信，原告以被告***系被告昆嵛通信公司人员为由，主张构成表见代理，一审法院不予支持。第三，被告昆嵛通信公司提供与被告***签订的施工合同、被告***出具的单据，主张其将工程发包给了被告***，且已将款项支付给了被告***，被告***经一审法院传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证和答辩的权利。在此情况下，一审法院对被告昆嵛通信公司提供的证据予以采信。第四，被告吉林长邮公司提供证据证实其将工程发包给了被告昆嵛通信公司，且双方均认可之间工程款项已结清。第五，被告移动公司牟平分公司提供证据证实涉案工程所属项目系移动公司烟台分公司与被告吉林长邮公司之间的工程项目，且移动烟台分公司与被告吉林长邮公司之间已结算完毕。而被告吉林长邮公司对此予以认可。综上所述，一审法院认定原告施工工程所属项目系由移动公司烟台分公司发包给被告吉林长邮公司，再由吉林长邮公司分包给被告昆嵛通信公司，被告昆嵛通信公司再将工程分包给被告***，而原告施工的工程系被告***从被告昆嵛通信公司处所承包并发包给原告，现原告主张其未获得施工工程所得，故被告***应对原告施工工程所得价款承担付款责任。被告昆嵛通信公司虽已提供证据证实其将原告应得款项支付给了被告***，但从原告和被告昆嵛通信公司提交的证据明显可以看出被告昆嵛通信公司明知原告施工了涉案工程，且对原告施工工程应得款项亦清楚，被告昆嵛通信公司将工程发包给被告***，而被告***系自然人，未有施工资质，系违法分包，故被告昆嵛通信公司应对被告***所欠原告款项承担连带责任。本案移动公司烟台分公司为发包人，被告吉林长邮公司、被告昆嵛通信公司之间承包关系合法，且均已结算完毕，原告要求被告吉林长邮公司、被告移动公司牟平分公司承担责任，于法无据，理由不当，一审法院不予支持。原告以欠付款项为基数，自起诉之日（2020年8月21日）期至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准主张利息，理由正当，一审法院予以支持。被告昆嵛通信公司以时效为由进行抗辩，但从原告与被告昆嵛通信公司法人微信聊天记录看，原告曾于2019年主张过权利，故一审法院认定原告诉讼请求不超过时效。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告***自本判决生效之日起十日内支付原告车德龙92000元，并以92000元为基数，自2020年8月21日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息；二、被告烟台昆嵛通信工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告车德龙对被告吉林长邮通信建设有限公司、被告中国移动通信集团山东有限公司牟平分公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为昆嵛通信公司对***欠付车德龙工程款92000元及相应的利息是否应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方提交的证据及陈述，可以确认移动牟平分公司将涉案工程发包给吉林长邮公司，吉林长邮公司再分包给昆嵛通信公司，***从昆嵛通信公司处承包了涉案工程后交由车德龙施工。涉案工程已施工完毕，根据2014年工程明细，***应支付车德龙工程款92000元。车德龙主张***至今未将工程款付清，***经法院传唤无正当理由拒不到庭，应承担相应不利后果，一审法院判令***支付车德龙工程款92000元及相应利息，并无不当。移动牟平分公司与吉林长邮公司、吉林长邮公司与昆嵛通信公司之间工程款均已结算完毕。昆嵛通信公司主张已经付清了包括车德龙施工费在内的全部工程款，但其提交的工程结算明细及***支取工程款的单据均因***未到庭而无法确认真实性，车德龙对上述证据的真实性亦不认可，称对昆嵛通信公司将工程款付给***的事实并不知情，也未收到***给付的工程款。昆嵛通信公司将涉案工程违法分包给***，且明知***又将部分工程分包给车德龙，车德龙系涉案工程的实际施工人，一审法院认定昆嵛通信公司应对***欠付实际施工人车德龙的工程款及利息承担连带责任，并无不妥。至于昆嵛通信公司与***之间的工程款支付及相关债务关系，昆嵛通信公司如能补充提供证据，亦可通过另案解决。一审法院根据双方诉辩意见认定车德龙诉请未超过诉讼时效于法有据，昆嵛通信公司主张车德龙诉请超过诉讼时效，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人昆嵛通信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2100元，由上诉人烟台昆嵛通信工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　慧

审 判 员　　王家国

审 判 员　　陈晓彦

二〇二二年一月十二日

法官助理　　张素素

书 记 员　　车丽翠