某某与某某、吉林长邮通信建设有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉02民终2108号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年1月23日出生，住吉林省蛟河市。

委托诉讼代理人：王某1，蛟河市黄松甸镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，1954年9月11日出生，住吉林省蛟河市。

委托诉讼代理人：王某2，蛟河市乌林乡法律服务所法律工作者。

原审被告：吉林长邮通信建设有限公司。

法定代表人：武某，执行董事。

委托诉讼代理人：胡某，男。

委托诉讼代理人：王某3，男。

上诉人**因与被上诉人**、吉林长邮通信建设有限公司（以下简称长邮公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王某1，被上诉人**及其委托诉讼代理人王某2，原审被告长邮公司的委托诉讼代理人胡某、王某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回**的诉讼请求；二、一、二审所有费用由**承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.2015年1月，中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司（以下简称联通呼伦贝尔市分公司）与长邮公司签订2014－2015年度通信工程综合施工集中采购协议两份，即2014年中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔移动网基站配套传输增补二期工程。长邮公司将上述工程的劳务分包给**。2015年12月2日，**应**要求，**与**补签了《分包合同书》，合同书中第一条约定“**享受**与王某3（长邮公司）所签的分包合同书中一切条款，享受同等待遇”，**与长邮公司约定条款中由王某3（长邮公司）收取工程款总额20%的管理费，代缴税款，上述款项应由**承担，原审庭审中**已向原审法院多次陈述，而原审法院判决书未予认定，遗漏事实，认定事实错误。2.合同书中第二条约定**在工程结算时，可扣除20%税费是**与**约定的工程管理费和**提供给联通呼伦贝尔市分公司发票增值税款，原审法院认定事实错误。3.合同书中第三条所书写的工程项目是**所有的承包工程项目，总造价约21万元人民币；合同书中第四条明确约定了“**的工程结算以发包方联通呼伦贝尔市分公司验收后的结算单和数额款为最终结算结果”，**并未施工及完成协议书中所书写的全部工程（详见联通呼伦贝尔市分公司出具的工程建设项目施工费结算审计、审定表、工程结算单），上述证据原审已向法院提供，而原审法院却视而不见，强行判令**给付**工程款21万元，认定事实错误。**并未施工及完成合同中所列的所有工程，有工程审定单、终审单为凭证。原审法院判定21万元工程款无事实及法律依据。依据《分包合同书》的部分内容进行了施工，有两项应扣除，新右旗百货南（9,057.05元）、新左旗嵯岗牧场（7,403.81元）没有施工证据，增补一、二期所干的工程明细表及审批报告书为证据。增补一期施工费23,727.44元、增补二期施工费80,267.15元，共计施工费103,994.59元，给付80%，应付83,195.672元，减去别的工人容纤费7480元，实际应付75,715.672元（不含材料费）。综上，原审中**从未提供合同中第四款约定的工程结算以发包方联通呼伦贝尔市分公司验收后的结算单和数额款，不能够证明**实际完成的验收合格的施工量，以证明其主张合法成立。原审中，**提供给法院工程建设项目施工费结算审计、审定表、工程结算单，原审法院却不予认定。而原审法院却依据《分包合同书》中意向性约定的工程款总额来判定此案，存在明显的证据不足，导致原审法院认定事实错误，偏袒一方，给**造成不应有的经济损失，导致判决结果错误。

**辩称，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

长邮公司述称，请求撤销对我公司承担连带给付责任的判项。

**向一审法院起诉请求：一、**立即结算、给付工程款21万元及利息（以21万元为基数，按年利率6%计算，自2015年12月2日起至实际给付之日止）；二、长邮公司对上述工程款承担连带给付责任；三、**承担诉讼费。

一审法院认定事实：2015年1月，联通呼伦贝尔市分公司与长邮公司签订2014－2015年度通信工程综合施工集中采购协议两份，即2014年中国联通内蒙古呼伦贝尔移动网基站配套传输增补一期工程、2014年中国联通内蒙古呼伦贝尔移动网基站配套传输增补二期工程。长邮公司将上述工程的劳务分包给**，**无相关资质，长邮公司在明知的情况下，同意**借用他人资质，庭审中双方均自认未签订书面劳务分包合同，长邮公司与**于2017年2月23日针对案涉工程的施工费结算完毕。2015年12月2日，**（甲方）与**（乙方）签订分包合同，共同承包2014年中国联通内蒙古呼伦贝尔移动网基站配套传输增补二期工程中的部分工程，合同约定：二、**（甲方）在**（乙方）工程结束结算时只可扣除20%的税费等，此外**（乙方）不再负责任何费用；三、**（乙方）于2015年11月30日已经完成了如下工程：……总造价约21万元（未加入签证款）；四、工程款的终结，以联通公司验收后的结算单和数额款为最终结算结果；五、**（甲方）在王某3给结算工程款后应立即把**（乙方）应得的工程款转给**（乙方），不得以任何理由扣留。庭审中，**、**均自认无相关资质。

一审法院认为，**与**签订分包合同，该合同虽表述为共同承包，但实际为**将其在长邮公司承包的部分案涉工程劳务分包给**，劳务内容为铺设、加挂、直埋光缆线路，双方存在承揽的事实行为，承揽合同成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，**未支付合同价款，应承担逾期付款损失。**与**签订分包合同书约定**在工程结束结算时可扣除20%的税费，扣除金额为4.2万元（即21万元×20%）。逾期付款损失应以未支付的合同价款16.8万元（21万元﹣4.2万元）为基数，自2017年2月23日起至全部还清之日止，按年利率6%计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，长邮公司与**口头约定的案涉工程劳务分包合同无效，但长邮公司作为违法分包人应当对欠付**的工程款及逾期付款损失承担连带给付责任。判决：一、**于判决生效后立即给付**合同价款16.8万元及逾期付款损失（以16.8万元为基数，自2017年2月23日起至全部还清之日止，按年利率6%计算）；二、长邮公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回**其他诉讼请求。

二审中，**提供内蒙古中嘉工程造价咨询有限责任公司于2016年4月出具的“联通呼伦贝尔市分公司2014年中国联通内蒙古呼伦贝尔移动网基站配套传输增补二期工程施工结算审核报告”（复印件）一份，以此证明**实际完成工程量及应得工程施工费是103,994.59元。**质证认为该证据的真实性无法确认，且不能证明待证问题。长邮公司对该证据真实性无异议，但认为要证明的问题与长邮公司无关。本院评判认为，首先，**未能提供该证据的原件，故对该证据的真实性尚无法确认。其次，**及**均未参与工程施工结算，故以工程施工结算的审核报告尚不足以证明**及**之间承揽合同履行的实际情况。综上，本院对该证据不予采信。经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，**及**之间成立合法有效的承揽合同关系，双方于2015年12月2日签订的《分包合同书》具有结算性质，其中双方对于**完成的工程量进行了确认，并约定“**在王某3给结算工程款后应立即把**应得的工程款转给**”，故**无论依据该合同第三条“总造价约21万元”还是第四条“工程款的终结，以联通公司验收后的结算单和数额款为最终结算结果”的约定，均负有及时向**履行给付工程款的义务。根据查明的事实，**在与长邮公司结算完毕施工费后并未按照约定立即将**应得的工程款转给**。在双方就工程价款产生纠纷之后，**仍然怠于行使相应权利，至今仍无法提供充分有效的证据证明合同中约定“联通公司验收后的结算单和数额款”的实际情况，无法提供充分有效的证据证明自己所提**未全部完成《分包合同书》中载明的工程项目、所完成的工程量对应的工程款应为103,994.59元的事实主张成立。本案系**及**之间承揽合同纠纷，原审法院根据当事人陈述，结合**及**举证、质证的实际情况，判定**举证不能，承担不利后果，并依据双方《分包合同书》中“总造价约21万元”的约定，对**所提诉讼请求的合理部分予以支持并无不当。因**未能提供充分证据否定《分包合同书》的效力及所约定内容，对其所提上诉理由亦未能提供充分证据加以证明，故对其上诉请求本院不予支持。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，长邮公司在二审中虽然对一审判决提出异议，主张其不应承担连带给付责任，因其未提出上诉，视为服判，本院对其所提异议不予理涉。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4336元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　李春露

审判员　　郭立坤

审判员　　李　昂

二〇二〇年十月十五日

书记员　　张　昊