某某、青岛成城工程有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终14207号

上诉人（原审原告）：**，女，1989年7月4日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。

委托诉讼代理人：刘善鹤，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张振业，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛成城工程有限公司，住所地山东省青岛市四方区杭州路9号9-3号网点。

法定代表人：李修诚，董事长。

委托诉讼代理人：宋立华，国浩律师（青岛）事务所律师。

委托诉讼代理人：王朝贤，国浩律师（青岛）事务所律师。

原审第三人：青岛泰成河西房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区××泰成玲珑郡10号楼1单元101室。

法定代表人：程存福，执行董事。

委托诉讼代理人：蒋文晶，女，1978年10月3日出生，汉族，该公司员工，住山东省青岛市李沧区。

上诉人**因与被上诉人青岛成城工程有限公司（以下简称成城公司）、原审第三人青岛泰成河西房地产开发有限公司（以下简称泰成公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判支持上诉人的一审诉请或者发回重审；三、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案涉及的两次查封，第一次为保全查封，第二次为执行查封，两次查封为彼此独立的程序，执行查封措施并非保全查的续封措施，二者间断6天，并无直接关联。保全查封到期前，被上诉人并未申请续封，导致查封程序终结，查封的效力解除，此系被上诉人对自己的诉讼权利的处分，法院应当予以尊重。执行查封系被上诉人申请执行后另行采取的执行措施。因此，本案评价上诉人是否有排除执行的民事权益时，均应以执行查封的时间为评价依据，不应考虑已经自动解除并消灭的保全查封措施，而一审法院多次以已经消灭的保全查封为参考节点，显属不当。二、上诉人在人民法院执行查封之前，已经签订合法有效的书面买卖合同，并且，该合同还在查封之前经过了房管部门的网签备案。此外，上诉人已经在房屋查封之前缴纳了专项维修基金。《商品房买卖合同》得以网签备案，专项维修基金得以缴纳，足以说明合同签订于查封之前，房屋处于可交易状态。被上诉人认为双方签订购房合同损害其权益，应当另案提起债权人撤销之诉，未经撤销之诉认定，本案中不应否认《商品房买卖合同》的效力。三、上诉人在法院查封之前已经合法占有该不动产。上诉人在查封前已持有房屋钥匙，在涉案房屋内居住，并且于查封前便缴纳了物业费，足以证明查封前占有之事实。四、上诉人已经支付全部价款。一审诉讼中，上诉人已经提交了泰成公司与青岛东凯建筑安装工程有限公司（以下简称东凯公司）的《青岛市建设工程施工合同》以及《青岛河西旧村盖章商品房项目A/C区工程结算审定报告目录》《河西旧村盖章补充协议》，足以证明二者之间存在因建设工程施工产生的债权债务关系。2018年1月18日泰成公司与东凯公司签订《以房抵债协议》，以涉案房屋在内的三处房产抵顶工程款。东凯公司亦出具《情况说明》证明上述工程系上诉人父亲聂其志挂靠其施工，《以房抵债协议》的权利义务归聂其志所有。泰成公司对于涉案房屋房款支付的问题亦没有异议。因此，涉案房屋的房款已经以工程款抵消的方式支付完毕。一审认为**未证明《以房抵债协议》签订时泰成公司与东凯公司相关债务的清偿日期。上诉人认为该问题与本案无关联，且《以房抵债协议》对泰成公司来说也是一种清偿行为，协议签订时间亦可认定为债务清偿日期。另一审提交的付款补充协议后附《河西旧村改造A/C区项目结算后甲方应付款计算》中确认了1、2#楼土建、14、15、16#楼及地下车库结算总值96，499，616.48元，结算完成时间为2016年6月30日，早在《以房抵债协议》之前就达到了支付节点。此外，一审还认为存在挂靠行为是否违法的问题。挂靠行为不影响工程款支付义务的合法性，也不影响《以房抵债协议》的合法性，并且泰成公司对以购房款抵顶工程款亦无异议。因此，《以房抵债协议》的真实性和效力问题，已足以进行认定，一审以存疑为由不予认定，属于事实认定错误，并且有消极对待司法审判权之嫌。五、非因上诉人之原因未办理过户。上诉人已经于2020年1月20日向房管部门提交了《青岛市房地产登记申请书》，依据九民纪要127条之规定，上诉人已经积极进行过户，符合法律规定的条件。六、上诉人亦符合商品房消费者之身份。认定上诉人的消费者身份，应以宽泛标准进行，不能仅仅因《以房抵债协议》予以否定，要综合考虑民事主体类别、购房目的等因素。上诉人系自然人，名下并无其他用于居住的房屋，取得涉案房产亦是为居住生活之需要。上诉人也已经与泰成公司签订《商品房买卖合同》，并且进行了网签备案，补强完善了相关形式要件，可以认定上诉人具备商品房消费者之权利。综上，本案既符合执行异议规定第二十八条之规定，亦符合其二十九条之规定。因此，上诉人完全享有对抗房屋执行的实体权益，应当停止执行涉案房屋。综上，请求二审撤销原判并依法改判或者发回重审。

被上诉人成城公司答辩称：一审判决适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人泰成公司述称：同意上诉人的上诉意见。

**向一审法院起诉请求：1.解除对青岛市市北区××16号楼2单元1204户房产的查封并停止对该房产的执行；2.确认青岛市市北区××16号楼2单元1204户房产归**所有；3.本案诉讼费由成城公司承担。

一审法院认定事实：成城公司诉泰成公司建设工程合同纠纷一案，经一审法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：泰成公司于2018年5月30日前支付成城公司40万元、于2018年6月30日前支付成城公司100万元、于2018年7月30日前支付成城公司100万元、于2018年8月30日前支付成城公司100万元，双方债权债务结清，互不相欠。2018年5月10日，一审法院出具（2018）鲁0203民初25号民事调解书，对上述协议予以确认。该案诉讼过程中，成城公司向一审法院申请诉讼财产保全，一审于2018年1月15日作出（2018）鲁0203民初25号民事裁定，并于2018年1月18日向青岛市房地产交易中心发出协助执行通知书，查封泰成公司名下位于青岛市市北区××16号楼2单元1204户房产，查封期限自2018年1月18日至2020年1月17日。后泰成公司未履行调解书确定的给付义务，成城公司申请执行，一审法院以（2018）鲁0203执1786号案件立案。

2020年1月19日**与泰成公司签订诉争房屋的商品房买卖合同，约定房屋总价为2,213,001元等。同日，**交纳房屋维修基金。

2020年2月11日一审法院作出（2018）鲁0203执1786号执行裁定，并于2020年2月13日向青岛市房地产交易中心发出协助执行通知书，查封泰成公司名下位于青岛市市北区××16号楼2单元1204户房产，查封期限自2020年2月13日至2023年2月12日。

审理过程中，**提交泰成公司与案外人东凯公司2018年1月18日签订的《以房抵债协议》一份。该协议内容为：泰成公司以其开发的××泰成玲珑郡项目房屋三套（含诉争房屋）抵顶东凯公司工程款，其中涉案房屋作价2213001元等。泰成公司对该协议真实性予以确认，成城公司对该证据不予认可，认为协议有做旧痕迹，且协议签订时涉案房屋已被查封。

**提交东凯公司出具的《情况说明》及案外人聂其志出具的《情况说明》，上述两份情况说明内容为：聂其志挂靠东凯公司名义承接泰成公司的工程，《以房抵债协议》确认的债权归聂其志所有，聂其志通过《以房抵债协议》获得的市北区××16号楼2单元1204户房产登记在**名下；聂其志认可上述事实，并同意将房屋登记在其女儿**名下。泰成公司对该协议真实性予以确认，成城公司认为该证据真实性无法确认。

**提交《青岛市建设工程施工合同》《青岛河西旧村盖章商品房项目A/C区工程结算审定报告目录》《河西旧村盖章补充协议》，以证明东凯公司与泰成公司存在真实的债权债务关系。泰成公司对上述证据无异议，成城公司认为聂其志挂靠东凯公司与泰成公司签订的施工合同系无效合同，双方债权债务关系是否真实有待确认。

**提交物业费发票，以证明泰成公司已经将房屋交付给**。成城公司对其不予认可，认为涉案房屋目前由**和成城公司共同控制，双方均有钥匙，并提供房屋照片予以证明。

成城公司提交其与泰成公司2015年4月28日签订的《以房抵债协议》复印件一份。该协议内容为：泰成公司以其开发的××房屋三套（含诉争房屋）抵顶成城公司工程款，其中涉案房屋作价925044元等。泰成公司、**因复印件对该协议真实性不予确认。

另查明，原门牌号××，现门牌号××；原门牌号××，现门牌号××。

一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：**要求确认案涉房屋归其所有并停止对案涉房屋的强制执行的诉求应否得到支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”即不动产物权的取得自登记时生效。本案中，案涉房屋现仍登记于泰成公司名下，**并未实际取得案涉房屋的所有权，**要求确认案涉房屋归其所有，于法无据，不予支持。庭审中，**明确其对抗执行的具体法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”可见，该条款系针对消费者购房人对抗执行的规定，而泰成公司的债权人东凯公司并非消费者购房人，房屋亦非用于个人生活居住，即使《协议书》有效，其也不能依据该条款对抗执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”是为一般房屋买卖合同买受人（享有的是一般不动产物权期待权）对抗普通金钱债权执行的规定，其所提异议亦不符合该条规定的情形，理由如下：**所提诉请的依据为东凯公司与泰成公司签订的《以房抵债协议》，但因协议标志签订日期为2018年1月18日，恰在2018年1月15日作出（2018）鲁0203民初25号案件对该房屋的查封期间。另，**未证明《以房抵债协议》签订时泰成公司与东凯公司相关债务的清偿日期，并且存在东凯公司所主张的挂靠行为是否合法等情况。另外，如果《以房抵债协议》真实，在（2018）鲁0203民初25号案件对涉案房屋查封期间**未曾提出异议不符合常理。综上，《以房抵债协议》真实性及效力存疑，不能据此认定**为涉案房屋支付了对价。综上，本案中不能确认**享有足以对抗案涉房屋执行的实体权益，对其要求停止执行案涉房屋的诉求，不予支持。综上，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费29,600元，由**负担。

二审中，上诉人提交新证据：

证据一：经济签证单、单位工程质量竣工验收记录、工程确认单一宗，证据形式：出示原件，提交复印件，证明事项：因青岛河西旧村改造一期工程的工程量巨大，施工资料繁多，本案并非建设工程施工合同纠纷，上诉人仅随机提供部分施工资料。该宗证据形成于2013-2015年，内容明确记载了青岛河西旧村改造工程的施工情况，内有建设单位（第三人）、施工单位（东凯公司）、监理单位人员的签字以及单位公章，证实了东凯建筑公司系河西旧村改造一期项目的名义上的施工单位，也补强了聂其志以东凯建筑公司名义与第三人签订《以房抵债协议》的真实性。

证据二：工程项目内部承包协议书一份，证据形式：出示原件，提交复印件，证明事项：上诉人父亲聂其志与东凯公司签订《工程项目内部承包协议书》，采取“包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包盈亏自负等全面承包方式”承包青岛河西旧村改造一期项目。东凯公司仅收取管理费3%，这种承包方式实际为挂靠，证实了上诉人主张的聂其志挂靠东凯公司实际施工河西旧村改造一期项目的事实，也进一步补强了聂其志以东凯公司名义与第三人签订《以房抵债协议》的真实性。

证据三：存款金融交易明细查询一份，证据形式：出示原件，提交复印件，证明事项：东凯公司向聂其志（上诉人父亲）支付多笔工程款，转款均备注“工程款”，证明了聂其志挂靠东凯公司施工青岛河西旧村改造一期项目的事实，也进一步补强了聂其志以东凯公司名义与第三人签订《以房抵债协议》的真实性。

证据一、二、三，结合一审提交的建设工程施工合同、结算审定报告等，共同证明了上诉人通过其父亲以东凯公司名义与第三人签订《以房抵债协议》，以工程款抵房的方式于2018年1月18日支付完毕全部房款。

证据四：诉争房屋实际居住情况照片，证据形式：出示照片，提交打印件，证明事项：上诉人实际占有房屋的情况。

被上诉人质证称：针对证据一至证据三，对真实性无法确认，通过该证据可以看出上诉人的父亲聂其志系违法分包，与东凯公司之间的协议书为无效合同。证据四，不予认可，诉争房屋目前由被上诉人成城公司的员工在居住使用。

原审第三人泰成公司质证称：对上诉人提交证据真实性和证明事项均予以认可。

庭审中，上诉人自认无证据证实涉案房屋是其唯一住房。

关于查封时间。被上诉人称，第一次查封时间是2018年1月18日至2020年1月17日，由于该次查封时一审法院没有及时送达裁定和协执，导致我方不知道具体查封期间，包括执行法官在内都以为本次查封期限是3年，导致没有及时申请续封。从而导致第二次续封时间是2020年2月13日。

上诉人对此称：我方认为第一次查封是诉讼保全措施，第二次查封是执行查封，两个查封彼此独立，并不是续封的手段。被上诉人主张第一次查封没有及时送达裁定和协执，并未提供任何法律依据。第一次查封到期前，被上诉人放弃申请冻结，系对自己诉讼权利义务的处分，房屋解除查封以后，房屋处于自由交易的状态，上诉人基于该自由交易状态的合理信赖办理网签登记手续并缴纳公共维修基金，已取得了房屋的物权期待权，该物权期待权应该优先于被上诉人的金钱债权予以保护。

关于占有情况。上诉人主张其于2020年1月19日占有使用，但提交的物业费收据虽载明缴费期间自2020年1月19日始，但显示开具日期为2020年4月份缴纳，也未提交书面接房手续等证据予以佐证。成城公司对上诉人的主张不予认可，主张涉案房屋现在一直由成城公司员工占有使用，不存在上诉人陈述的情况，且，根据京东司法拍卖显示该涉案房屋在2019年7月18日市北区人民法院已经进行了司法评估，该评估程序以及评估报告均进行了送达。

本院二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：上诉人以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定要求排除对涉案房屋的执行，应否支持。对此，本院评判如下：

一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”是为消费者不动产物权期待权排除执行的规定。本案中，首先，即使上诉人主张的以房抵顶工程款的事实真实存在，因以物抵债的目的是为消灭债权，故以物抵债的债权人并非消费者；其次，上诉人自认无证据证实涉案房屋系其唯一住房。故，上诉人不符合该条司法解释规定的条件，其要求以此条规定对抗执行，本院不予支持。

二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”是为一般不动产物权期待权排除执行的规定。本案中，首先，上诉人主张其父亲挂靠东凯公司为被执行人泰成公司施工，因此产生以房抵顶工程款法律关系，其主张的该事实及提交的证据系与被执行人之间发生，因涉及申请执行人的利益，仅以被执行人对其提交证据及其主张的事实的认可，不足以确认该事实；其次，涉案房产首次查封时间为2018年1月18日至2020年1月17日，虽然因其他原因导致2020年2月13日才续封，中间有六天的脱封时间，而上诉人提交的泰成公司与东凯公司的《以房抵债协议》的签订时间为2018年1月18日，其时尚在房屋被查封限制交易期间；再次，上诉人提交的物业费收据，虽载明缴费日期自2020年1月19日始，但开票日期显示为2020年4月份，且上诉人不能提交书面的接收房屋记录等直接证据予以佐证，应视为未完成在涉案房屋被查封前即已合法占有涉案房屋的举证责任。据此，上诉人依据该条规定要求排除执行，本院亦难以支持。

综上，一审对上诉人要求排除涉案房屋执行的诉求不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23,200元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　楷

审判员　孙向东

审判员　潘红燕

二〇二一年十二月十七日

书记员　孔　怡

书记员　庞连捷