威海市佳成建筑有限公司与***劳动争议二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）威民三终字第13号

上诉人（原审被告）***，男，1952年10月27日出生，汉族。

上诉人（原审原告）威海市佳成建筑有限公司。

法定代表人陶传海，总经理。

委托代理人郭志强，该公司法律顾问。

上诉人威海市佳成建筑有限公司（以下简称“佳成公司”）、***因劳动争议一案，均不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，上诉人***自1992年开始在威海市华联装饰配套公司（以下简称“华联公司”）工作。1994年5月14日在工作中受伤，1998年经威海市环翠区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残5级。2000年，威海市环翠区劳动争议仲裁委员会以（99）威环劳仲字第（29）号裁决书裁决华联公司为上诉人***安排力所能及的工作，且工资水平不低于威海市当年职工平均工资水平，该裁决已生效。华联公司继续为上诉人***安排工作，后华联公司经营不佳。上诉人佳成公司于1998年7月成立后，包括上诉人***在内的多名职工到上诉人佳成公司处工作，上诉人***在上诉人佳成公司处从事门卫、后勤仓库打杂等工作，月均工资850元。2006年，上诉人佳成公司调整员工工资时，未调整上诉人***工资，上诉人***遂向劳动争议仲裁部门申诉，要求上诉人佳成公司履行（99）威环劳仲字第（29）号裁决书，威海火炬高技术产业开发区劳动争议仲裁委员会裁决支持了上诉人***的申诉请求，上诉人佳成公司不服该裁决，于法定期限诉至威海市环翠区人民法院，要求处理。威海市环翠区人民法院于2007年5月20日作出（2007）威环民一初字第2344号民事判决，认定上诉人***于1998年到上诉人佳成公司处工作，上诉人***未提供证据证实上诉人佳成公司与华联公司之间存在承继关系，应视为上诉人***与上诉人佳成公司之间建立了新的劳动关系，上诉人***要求上诉人佳成公司承担华联公司的义务缺乏事实和法律依据，判决驳回上诉人***要求上诉人佳成公司承担（99）威环劳仲字第（29）号裁决书确定的义务，即为上诉人***安排力所能及的工作并自2006年10月起支付不低于当年威海市职工平均工资的请求。上诉人***不服该判决，于法定期限上诉至威海市中级人民法院。威海市中级人民法院于2008年9月28日作出（2008）威民三终字第135号民事判决，认定上诉人佳成公司接收包括上诉人***等华联公司职工到其单位工作，其接收上诉人***并给上诉人***安排相应工作，应视为其知悉上诉人***曾因工负伤并享受工伤待遇的事实，从维护劳动者弱势群体合法权益角度出发，由上诉人佳成公司承担上诉人***工伤待遇为宜，判决撤销威海市环翠区人民法院（2007）威环民一初字第2344号民事判决；上诉人佳成公司承担（99）威环劳仲字第（29）号裁决书确定的义务，即上诉人佳成公司为上诉人***安排力所能及的工作并自2006年10月起每月工资不低于当年威海市职工平均工资。上诉人佳成公司不服该判决，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2010年4月22日作出（2009）鲁民提字第649号民事裁定，认为原判决遗漏诉讼当事人，认定事实不清，证据不足，裁定撤销威海市中级人民法院（2008）威民三终字第135号民事判决书和威海市环翠区人民法院（2007）威环民一初字第2344号民事判决书，发回威海市环翠区人民法院重审。威海市环翠区人民法院重审过程中，依法追加华联公司为第三人，于2010年12月19日作出（2007）威环民一重字第2344号民事判决，认定华联公司系威海市商业集团公司下属分支机构，上诉人佳成公司系威海市商业集团公司和威海市环翠区商业房地产公司于1998年发起成立的公司，上诉人佳成公司成立时经威海市商业集团公司协调安排包括上诉人***在内的原华联公司的一批职工到上诉人佳成公司处从事相应工作，上诉人佳成公司于1998年与上诉人***建立劳动关系是基于威海市商业集团公司对职工的再就业安置行为，而非普通用工关系的建立，上诉人佳成公司接收这些工人时已经了解了上诉人***的状况，并接受了威海市商业集团公司对职工的安置，该接受行为一并包含了上诉人***应享有的工伤待遇，故应继续承担向上诉人***支付工伤待遇的义务，判决上诉人佳成公司承担（99）威环劳仲字第（29）号裁决书确定的义务，即上诉人佳成公司为上诉人***安排力所能及的工作、并自2006年10月起每月工资不低于威海市当年职工平均工资。上诉人佳成公司不服该判决，于法定期限上诉至威海市中级人民法院。威海市中级人民法院于2012年2月8日作出（2011）威民再终字第19号民事判决，维持威海市环翠区人民法院（2007）威环民一重字第2344号民事判决。上诉人佳成公司不服该判决，向威海市人民检察院申诉，威海市人民检察院于2012年3月12日作出威检民立（2012）6号，决定立案审查，目前尚未提起民事抗诉。现该案正在执行中，已执行部分为2006年至2011年度实发工资与当年度职工年平均工资之间差额部分。

另查明，上诉人***在上诉人佳成公司处从事门卫、后勤打杂等工作。上诉人佳成公司提供的考勤表显示：2010年度，上诉人***1月份出勤5天，2月份出勤4天，3月份出勤10.5天，4月份出勤27天，5月份出勤24天，6月份出勤26天，7月份出勤25天，8月份出勤26天，9月份出勤24.5天，10月份出勤24.5天，11月份出勤25.5天，12月份出勤27.2天，全年共计出勤252天。2011年度1月份，上诉人***出勤25.5天，2月份出勤13天，3月份出勤25.5天，4月份出勤26天，5月份出勤27天，6月份出勤28天，7月份出勤24天，8月份出勤25天，9月份出勤23天，10月份出勤23天，11月份出勤29天，12月份出勤28天，全年共计出勤297天。上诉人***对上诉人佳成公司提供的考勤表中记载的出勤天数没有异议，但主张该考勤表未体现其8小时以外的工作时间。上诉人***提供的考勤卡复印件显示：上诉人***超出8小时工作时间共计215个小时，但未体现年份。上诉人***提供的放假值班表显示：上诉人***2011年1至3月份期间共值班9天，值班时间为7：30-16：30共计9小时。上诉人佳成公司对上诉人***提供的考勤卡和放假值班表复印件真实性没有异议，但主张该考勤卡看不出是哪一年的，要求以其提供的考勤表为依据。上诉人佳成公司规章制度载明的考勤制度内容为：公司实行一人一卡一表（考勤卡、考勤表）制度，实行请假条制度。2010年度，上诉人佳成公司按照上诉人***出勤252天、日工资20元标准给其计算应发工资共计11987元，其中，2010年1、2、3月份各发放工资520元，4月份发放工资540元，5月份发放工资480元，6月份发放工资520元，7月份发放工资498元，8月份发放工资520元，9月份发放工资490元，10、11、12月份未发放工资，2011年1月30日发放工资3747元，共计给上诉人***发放工资8355元，共计发放各类补贴630元。2011年度，上诉人佳成公司共计给上诉人***发放工资10649元，其中，1月份发放587元，2月份发放748元，3月份发放696元，4、5、6、7月份各发放800元，9、10月份各发放708元，11、12月份未发放工资，2012年1月20日发放4000元。庭审中，上诉人佳成公司认可欠付上诉人***2010年度工资1529.4元，2011年度工资2238元。

2012年3月，上诉人***向威海火炬高技术产业开发区人事争议仲裁委员会（以下简称“高区劳动争议仲裁委”）申诉，要求上诉人佳成公司支付2010年1-3月份春节放假工资4578元、法定节假日工资1153元、带薪休年假工资1572元、加班工资2732元；2011年度工资2238元、法定节假日工资1344元、带薪休年假工资1833元、加班工资1710元及拖欠工资赔偿金12142元。上诉人佳成公司未到庭应诉，高区劳动争议仲裁委于2012年5月3日缺席作出（2011）威高劳仲案字第015号裁决书，裁决上诉人佳成公司向上诉人***支付2011年度拖欠工资2238元、2010年1-3月伤残抚恤金2525.99元、2010年和2011年度共计30天带薪休年假工资3405.9元，2010年、2011年度法定节假日工资2497.46元，2010年和2011年度加班工资4442.9元，驳回上诉人***要求上诉人佳成公司支付拖欠工资赔偿金的申诉请求。上诉人佳成公司不服该裁决，于法定期限诉至原审法院，请求不予支付上诉人***2010年1-3月份伤残抚恤金2525.99元、2010年及2011年带薪年休假工资3405.9元、2010年及2011年加班工资4442.9元。

再查明，上诉人佳成公司系建筑企业，经营范围为土木工程建筑安装、维修、室内装修。2010年威海市最低工资标准为920元／月，2011年威海市最低工资标准为1100元／月。2010年度威海市职工年平均工资为31911元／年，2011年度威海市职工年平均工资为36961元／年。

以上事实，有当事人庭审陈述、考勤表、已生效民事判决书等证据在卷佐证。

原审法院认为，虽然上诉人佳成公司于1998年才成立，但经生效民事判决书确认上诉人佳成公司1998年成立时接收包括上诉人***在内的原华联公司的一批职工到上诉人佳成公司处从事相应工作，上诉人***与上诉人佳成公司于1998年建立的劳动关系是基于上诉人佳成公司的主管部门威海市商业集团公司对职工的再就业安置行为，而非普通用工关系的建立，上诉人佳成公司接收这些职工时已经了解了上诉人***的状况，并接受了威海市商业集团公司对职工的安置，该接受行为一并包含了上诉人***应享有的工伤待遇，故上诉人佳成公司应继续承担向上诉人***支付工伤待遇的义务，即上诉人佳成公司为上诉人***安排力所能及的工作、并自2006年10月起每月工资不低于威海市当年职工平均工资。2010年1-3月期间，上诉人佳成公司给包括上诉人***在内的全体职工放假，该期间上诉人***未能正常出勤系上诉人佳成公司原因造成，上诉人佳成公司仍应支付上诉人***该期间工资，故上诉人佳成公司应支付上诉人***2010年度1至3月份期间工资为31911元／年÷12月=2659.25元／月×3=7977.75元，上诉人***自愿低于该标准要求上诉人***支付其该期间工资3658元，不违反法律规定，且该数额亦不低于当年度最低工资标准920元／月，依法予以照准。由于上诉人佳成公司在该期间给包括上诉人***在内的全体员工放假，上诉人***该期间实际出勤共计19.5天，上诉人佳成公司支付上诉人***该期间工资后，上诉人***已经实现了带薪休年假，其再要求上诉人佳成公司支付该期间带薪休年假工资的请求，缺乏事实依据，不予支持。尽管上诉人佳成公司主张上诉人***提供的考勤卡未载明具体时间，但上诉人佳成公司认可该考勤卡且上诉人佳成公司单位规章制度亦明确规定上诉人佳成公司单位考勤实行一人一表一卡制度，且该考勤卡记载的出勤工作日与上诉人***提供的2010年度和2011年度考勤表工作日相对照，可以认定上诉人***2010年度和2011年度出勤日工作时间均超过法定工作时间8小时，且2010年度超过8小时工作时间为139小时，2011年超过8小时加班时间为77小时。故上诉人佳成公司应支付上诉人***2010年度8小时以外加班工资合计31911元／年÷12月=2659.25元／月÷21.75天／月÷8小时×139小时×150%=3186.52元，2011年度8小时以外加班工资合计36961元／年÷12月=3080.08元／月÷21.75天／月÷8小时×77小时×150%=2044.48元。上诉人***自愿低于该标准要求上诉人佳成公司支付其8小时以外加班工资5137元，不违反法律规定，依法予以照准。2010和2011年度，上诉人佳成公司安排上诉人***在法定节假日工作时间分别为11天，上诉人佳成公司应支付上诉人***该期间法定节假日加班工资分别为31911元／年÷12月=2659.25元／月÷21.75天／月×11×300%=4034.72和36961元／年÷12月=3080元／月÷21.75天／月×11×300%=4673.1元，合计8707.82元，上诉人***自愿低于该标准要求上诉人佳成公司支付法定节假日加班工资3861元的请求，不违反法律规定，应予照准。上诉人佳成公司认可欠付上诉人***2011年度工资2238元，应当予以支付。虽然上诉人佳成公司存在未足额发放上诉人***劳动报酬、加班费，给上诉人***发放的工资亦低于当地最低工资标准，但依据相关法律规定，用人单位存在未足额发放劳动者劳动报酬、加班费的，应由劳动行政部门责令用人单位支付，用人单位低于最低工资标准向劳动者发放工资的，应当支付差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额的50%以上100%以下向劳动者加付赔偿金，上诉人***作为劳动者未申请劳动行政部门责令上诉人佳成公司支付上述费用即直接要求上诉人佳成公司支付赔偿金，理由不当，不予支持。上诉人***可另行向劳动行政部门主张权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十五条，《山东省企业工资支付规定》第二十条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》（鲁劳社函﹤2006﹥387号）之相关规定，判决：一、上诉人佳成公司支付上诉人***2010年度1-3月份工资3658元；二、上诉人佳成公司支付上诉人***2010和2011年度8小时以外加班工资5137元；三、上诉人佳成公司支付上诉人***拖欠的2011年度工资2238元；四、上诉人佳成公司支付上诉人***2010和2011年度法定节假日加班工资2831元；五、驳回上诉人佳成公司要求不支付上诉人***2010年1-3月份伤残抚恤金2525.99元、2010年和2011年度带薪休年假工资3405.9元和加班工资4442.9元的诉讼请求；六、驳回上诉人***要求上诉人佳成公司支付带薪休年假工资3861元和拖欠工资、加班费、低于最低工资标准发放工资加倍赔偿金13590元的请求。以上一至四项合计13864元，于判决生效后十日内履行。如果上诉人佳成公司未按照判决确定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上诉人***负担。

宣判后，上诉人***、佳成公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人佳成公司上诉称，原审法院判决属于重复判决。上诉人佳成公司与上诉人***之间的劳动合同纠纷已经由威海市中级人民法院作出终审判决。在诉讼过程中，上诉人佳成公司为上诉人***安排了力所能及的工作，且向其支付了工资及加班工资，（2007）威环民一重字第2344号民事判决生效后，在执行过程中，上诉人佳成公司又向上诉人***支付了2006年至2011年实发工资与当年职工平均工资之间的差额部分，2012年的平均工资因尚无标准，所以至今未付。故，上诉人佳成公司认为原审法院的判决与已经生效的环翠区人民法院的上述判决相冲突，请求二审法院依法改判不予支付***2010年1-3月份工资及8小时之外的加班工资。

上诉人***上诉称，原审判决中第一项和第六项与事实不符。上诉人***2010年出勤252天，2011年出勤297天，根据国家相关规定，出勤天数已经超过法定出勤天数。2010-2011年上诉人佳成公司未支付上诉人***带薪年休假工资。因上诉人佳成公司不履行法院已经生效的判决书，环翠区法院已按威海市职工当年平均工资已强制执行2006年10月-2011年之间的工资。请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人***的全部诉讼请求。

案经二审查明，上诉人佳成公司已通过环翠区法院向上诉人***支付了2012年实发工资与当年职工平均工资之间的差额部分。

本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为，业已生效的威海市环翠区人民法院（2007）威环民一重字第2344号民事判决审查处理的系二上诉人之间劳动关系的建立及上诉人***工伤待遇相关问题；上诉人***提起本次诉讼系要求上诉人佳成公司支付加班工资、带薪年休假工资及拖欠工资赔偿金的问题，该两次诉讼并非基于同一法律事实及同一诉讼请求，故上诉人佳成公司主张原审判决属重复诉讼，于法相悖，本院不予支持。业已生效的民事判决已确定上诉人佳成公司为上诉人***安排力所能及的工作、并自2006年10月起每月工资不低于威海市当年职工月平均工资。此后，上诉人佳成公司为上诉人***安排了力所能及的工作，上诉人***为上诉人佳成公司提供了正常的劳动，上诉人佳成公司应当依法支付其不低于威海市当年职工平均工资的工资。上诉人***有证据证实其提供劳动过程中存在加班行为，并依法主张加班费，应予支持，关于2010年1-3月份的工资，因上诉人佳成公司放假造成上诉人***不能提供正常劳动，依法仍应支付正常工资。故上诉人佳成公司的该项上诉理由不当，本院不予支持。

上诉人***关于带薪年休假工资的上诉理由，因其在上诉人佳成公司工作期间2010年已经实现了带薪年休假，故其所要求的2010年带薪年休假工资没有事实依据，不应予以支持；2011年，上诉人***未享受带薪年休假，根据***的工作年限，***应享受15天的带薪年休假，上诉人佳成公司应发放***2011年带薪年休假工资4248元（36961元／12／21.75＊15＊200%），上诉人***自愿主张1833元，符合法律规定，本院依法予以准许；上诉人***关于加倍赔偿金的诉讼请求于法无据，本院亦不予支持。

综上，原判不当部分，本院依法予以纠正。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第446号民事判决第一至四项，即（一）上诉人威海市佳成建筑有限公司支付上诉人***2010年度1-3月份工资3658元，（二）上诉人威海市佳成建筑有限公司支付上诉人***2010和2011年度8小时以外加班工资5137元，（三）上诉人威海市佳成建筑有限公司支付上诉人***拖欠的2011年度工资2238元，（四）上诉人威海市佳成建筑有限公司支付上诉人***2010和2011年度法定节假日加班工资2831元；

二、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第446号民事判决第五、六项，即（五）驳回上诉人威海市佳成建筑有限公司要求不支付上诉人***2010年1-3月份伤残抚恤金2525.99元、2010年和2011年度带薪休年假工资3405.9元和加班工资4442.9元的诉讼请求，（六）驳回上诉人***要求上诉人威海市佳成建筑有限公司支付带薪休年假工资3861元和拖欠工资、加班费、低于最低工资标准发放工资加倍赔偿金13590元的请求；

三、上诉人威海市佳成建筑有限公司支付上诉人***2011年带薪年休假工资1833元；

四、驳回上诉人***要求上诉人威海市佳成建筑有限公司支付2010年带薪休年假工资1572元和拖欠工资、加班费、低于最低工资标准发放工资的加倍赔偿金13590元的请求。

上述一、三项合计15697元，于本判决生效后十日内履行。如果上诉人威海市佳成建筑有限公司未按照本判决确定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人威海市佳成建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　乔　卉

代理审判员　　时丽杰

代理审判员　　张丽萍

二〇一四年四月十五日

书　记　员　　莫淑涵