广州市中绿环保有限公司、东莞领益精密制造科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终3775号

上诉人（原审被告）：广州市中绿环保有限公司。住所地：广东省广州市天河区员村黄埔大道北白路休岑岗东侧伟城广场1号707至709房。

法定代表人：周晋黔。

委托诉讼代理人：徐敏仪，广东南磁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢桂冕，广东南磁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：东莞领益精密制造科技有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇裕元工业区裕元三路一号。

法定代表人：李学华，经理。

委托诉讼代理人：李小芬，公司员工。

上诉人广州市中绿环保有限公司（以下简称中绿公司）因与被上诉人东莞领益精密制造科技有限公司（以下简称领益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初12641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中绿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回领益公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由领益公司承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。1.一审对于合同解除的原因认定错误。一审认定中绿公司在履行案涉合同中没有违约，领益公司单方解除合同不仅违反合同约定，亦有违诚信和公平原则。在领益公司没有合同依据单方发函解除合同并起诉要求解除合同的情况下，中绿公司基于案涉《施工合同》已无法继续履行才解除合同。领益公司依法不享有合同解除权，案涉合同系领益公司过错导致合同无法履行而解除的，领益公司系本案唯一的违约方，其应承担合同解除的全部过错责任，一审法院对此却适用《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，认定为双方协商解除合同，明显错误。2.一审错误适用《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条导致错误认定中绿公司应返还案涉已付款项。《中华人民共和国合同法》第九十七条系针对合同一方违约后，守约方享有的解除权，但领益公司作为违约方，无权要求恢复原状或采取其他补救措施。中绿公司已经完成《施工合同》约定的部分项目，领益公司也完全接受中绿公司的工作成果，领益公司已支付的价款系中绿公司履行合同的对价，领益公司无权要求中绿公司返还。至于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条系有关违约方应承担的相应责任，中绿公司作为守约方，应由领益公司赔偿中绿公司的相应损失，而非适用该规定要求中绿公司承担责任。案涉领益公司已付的款项，不能机械适用前述法律规定要求中绿公司返还工程款，有关领益公司违约解除合同后是否有权要求退还已付款项，应从款项性质分析。二、关于案涉已付款项的性质。1.案涉《施工合同》第十二条规定，工程总价款的10%即712000元为预付款，20%即1424000元为工程施工方案设计费用。领益公司主张返还的款项2136000元包括两部分，其中，第一部分为预付款712000元，中绿公司已用于支付签订其他分包合同、购买材料及机器设备、做临时建筑等前期工作所必需的费用，第二部分1424000元系施工方案设计费，系中绿公司在履行《施工合同》的合同义务后依约享有的应得报酬。领益公司已经认可中绿公司的设计工作并支付款项，中绿公司取得该款有理有据，无须返还。2.《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第八百零六条第三款规定“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。一审认定领益公司因案涉设计方案合格才依约支付工程款，该付款行为可视为领益公司认可中绿公司履行合同约定的部分成果，依照前述规定，案涉合同即使解除，领益公司仍应依约支付中绿公司相应工程款，无权要求返还。3.一审认定中绿公司的损失错误。一审未对中绿公司的施工方案设计、临建等进行价值鉴定，认为2136000元工程款超过中绿公司已经履行的合同义务价值且中绿公司的实际支出仅为有单据的数额，便迳行以招投标文件记载的内容认定价值错误。首先，案涉报价单为合同前期的沟通与协商，实际履行应以案涉《施工合同》为准。其次，该报价单第一页明确注明报价时效为30天，在双方2019年6月24日签订案涉《施工合同》时已经失效，不应适用该报价单认定中绿公司的劳动成果，而且该工程设计费87306.9元实际仅为设备报价表的，但该工程实际上不仅有设备，还有土建、防腐等。再者，中绿公司设计服务费用不但包含一期设计费，还有二期设计费、报建报批支出、施工组织方案设计支出、作业人员工资、差旅费用、管理费、税费等，因此，不能依照该报价单中的金额计算中绿公司的工作价值，前述费用均系中绿公司实际支出，一审法院认为其他的费用没有证据证明的，应当进行鉴定。中绿公司收取2136000元工程款合同依据充分，一审如不认可，可通过造价鉴定等方式，客观公正地确定中绿公司应得的工程款，一审法院认为没必要进行鉴定错误。

领益公司辩称：一、由于中绿公司违约，领益公司书面通知其要求解除合同，中绿公司并未提出异议且在一审庭审中确认同意解除合同。1.案涉《施工合同》约定中绿公司应于30天内提供施工方案设计，但合同签订后，由于中绿公司未将总平图加入审核、未将雨棚加入设计图内（报价单有对雨棚进行报价），以及图纸多次修改等多种违约行为，导致未能依约在30天内向领益公司提供施工方案设计，严重影响工程进度，导致领益公司未能在合同约定的时间内取得施工许可证。领益公司于2020年3月17日取得施工许可证后第一时间通过微信通知中绿公司准备开工，但其并未采取行动。2020年3月20日，领益公司通过邮件再次通知中绿公司进场施工，但中绿公司收到通知后仍未进场施工，且于当日回函要求增加工程款和变更原指定的设备品牌。根据《施工合同》第8.1条的约定，甲方需对原工程设计进行变更的，应提前3日以书面或其他方式通知乙方。可见中绿公司在设计方案时完全可以与领益公司协商价格，而非等到领益公司发出进场通知之后才协商，而且一审认定领益公司于2019年12月24日的付款行为视为确认中绿公司提供的设计方案合格。中绿公司完全有足够时间与领益公司协商调整价格事宜，在工期已经拖延9个月的情况下，中绿公司不但没有及时进场，而且向领益公司提出不合理要求。虽然一审认定中绿公司未进场是在等待领益公司的回复，但不管领益公司答复同意与否，在尚未解除合同的情况下，中绿公司均应依约继续履行合同，等待领益公司答复不能作为其迟延进场的合理理由。2.从中绿公司应诉过程中提出鉴定及要求加价的行为可知，中绿公司根本没有履行《施工合同》的诚意。根据《施工合同》第16.2条约定，乙方未按照甲方要求的日期开工，延迟开工超过5天及以上的，甲方可单方解除本合同；以及第8.2条约定，施工过程中，未经甲方书面同意，乙方不得对原工程设计进行任何变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致的甲方全部损失均由乙方承担，且工期不得顺延。中绿公司主张其于2019年11月23日表示已做好项目的进场准备工作，则应在领益公司通知后即可安排进场施工，但截至2020年3月26日领益公司发函解除本合同之日，中绿公司仍未进场施工，导致领益公司污水站工程无法投入建设运营，领益公司不得不另行将污水排放的工程承包给第三方，大大增加运营成本。中绿公司没有依约定日期进场施工已经构成违约，领益公司有权解除合同及时止损。3.一审认定中绿公司逾期提供设计方案的情况下，领益公司仍然付款的行为是对中绿公司工作的认可，据此认定中绿公司逾期提供施工方案的行为不构成违约，但领益公司对此并不认可。领益公司付款是出于暂时搁置争议，希望中绿公司尽快推进工程进度而作出的决定。因工程处于进场阶段，领益公司完全可以在工程完工结算的时候再进行清算，这符合施工合同的实务处理。领益公司未上诉的原因不是对一审判决没有异议，而是为了化解纠纷、减轻讼累。二、中绿公司故意混淆工程款项的性质。1.案涉合同没有作出付款就认定工程量或支付工程款对应工程量的约定，合同价款应以中绿公司提供的报价单为准。招投标中，报价是发包人评标的重要考虑因素，如中绿公司主张需要变更报价，应在正式合同签署时明确提出。中绿公司提供的一期工程报价单载明工程总投资7120000元，报价方案已包含设计处理能力、工程范围、处理工艺、排放标准、回用标准等方面，双方依据报价单签署正式的施工合同价为7120000元，明确了为固定总价合同。案涉合同约定，签订后7个工作日支付10%预付款712000元，中绿公司出具工程施工方案设计后支付工程款20%即1424000元。事实上，在中绿公司未提供任何服务的情况下，领益公司已经支付10%的预付款，可见该款项支付并非对应施工合同中实际履行的工程量的工程款，而且报价单明确设计费报价为87306.9元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条的规定，本案双方已对设计费的价款进行了约定，故中绿公司请求鉴定应不予支持。2.案涉工程为小规模工程，中绿公司提供的工艺为市场常见工艺，设计费用合理，中绿公司申请鉴定费用没有法律依据。虽然中绿公司在一审庭审时同意解除合同，但实际上中绿公司主张的损失与实际严重不符。中绿公司提供的设备均为通用设备，一审也认定其采购的物料仍可他用，故不能直接证明该设备用于案涉工程，且领益公司解除合同系因中绿公司违反施工合同的约定，领益公司是合法解除合同，中绿公司自身有过错，其所主张的损失应由其自行承担。

领益公司向一审法院起诉请求：1.中绿公司退还领益公司支付的工程款2136000元及相应利息（以2136000元为基数，自领益公司通知中绿公司退还工程款项期限届满之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，截止至起诉日2020年6月9日），实际利息算至实际清偿之日止；2.本案全部诉讼费用、保全费用由中绿公司支付。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限中绿公司于判决发生法律效力之日起五日内向领益公司退还工程款1808540.60元。二、驳回领益公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费12053.97元，保全费5000元，合计17053.97元（领益公司已预缴），由领益公司负担2797.95元，由中绿公司负担14256.02元。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初12641号民事判决书。

二审期间，各方当事人均没有向本院提供证据。

本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明，一审第二次庭审中，一审法官询问中绿公司是否同意解除合同，中绿公司回复同意，但称其需要评估领益公司前期施工条件是否允许继续履行，且领益公司违反合同精神单方解约，彼此不再信任，中绿公司对于后续工程付款等合同后续履行缺乏安全感。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据中绿公司的上诉意见以及领益公司的答辩意见，二审争议焦点为：一、一审认定本案双方协商解除合同是否正确；二、案涉合同解除后的赔偿损失应如何认定。

关于争议焦点一，中绿公司主张案涉合同解除的原因系领益公司过错导致合同无法履行，由于领益公司违反合同约定单方发函并起诉要求解除合同，中绿公司考虑到合同已无继续履行的可能才无奈解除合同，并非一审所认定的双方协商解除合同；领益公司则认为由于中绿公司违约才书面通知要求解除合同，而中绿公司对解除合同并未提出异议，且在一审庭审中同意解除合同。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，领益公司以中绿公司违约为由起诉要求解除案涉合同，而中绿公司已提供相关证据主张其并未违约，即其有主张继续履行合同的权利；然而中绿公司在一审庭审中述称其需要评估案涉工程的前期施工条件是否允许继续履行，同时又认为由于双方丧失信任已影响合同后续履行，以此为由同意解除合同。由此可见，在领益公司诉请解除案涉合同还未得到法院支持的情况下，中绿公司已作出同意解除合同的意思表示，故一审认定本案双方协商解除合同，并无不当。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，虽然双方在一审庭审中未能对赔偿损失达成一致意见，但双方协商解除合同后，对于赔偿损失的问题仍然需要依法处理。现中绿公司以其取得案涉2136000元工程款时具备合同依据为由主张其无须返还，但案涉合同目前属于协商解除，其已丧失合同依据取得该工程款项，依法应予以返还；同时，领益公司亦应赔偿中绿公司因合同解除而产生的设计费损失、设备采购、履行案涉合同所发生的土建分包以及临时搭建建筑损失等损失。

首先，中绿公司主张《施工合同》12.2.2约定的1424000元款项系中绿公司交付设计方案成果应得的报酬，领益公司既已接受中绿公司的设计成果并支付对应款项，则中绿公司取得该款合理有据；但领益公司则认为该合同条款仅约定在中绿公司提供合格的设计文件后，领益公司按工程进度支付工程总价的20%工程款即1424000元，并非约定该款是中绿公司交付设计成果的等额对价。本院认为，领益公司主张前述1424000元款项属于工程进度款符合合同约定，而中绿公司主张该款项为设计费对价的理据不足，本院不予采纳。本案处理设计费损失的重点系案涉盖有中绿公司公章的《一期工程报价单》已注明工程设计费为87306.9元，该证据虽备注有效期为30天，但工程总投资数额报价亦与案涉《施工合同》总价一致，故该报价单可作为案涉《施工合同》各个阶段工作成果的价值参考。此外，中绿公司虽主张该87306.9元仅指设备的设计费，并未涵盖土建、防腐工程，也不能覆盖一期设计费、二期设计费、报建报批支出、施工组织方案设计支出、作业人员工资、差旅费、管理费、税费等，但并未提供相关证据证明，故本院对其主张不予采纳。至于中绿公司主张对设计费用进行价值鉴定的问题，案涉《施工合同》系按照固定价结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，故一审不予准许其价值鉴定依法有据，并无不当。诚然，工程项目的方案和设计图纸确实具有其核心技术价值，同时也需要投入一定的资金和人力成本，但本案双方签订的《施工合同》为固定总价合同，提供方案和设计图纸系中绿公司必须履行的合同义务，其并非向领益公司售卖方案和设计图纸，不能以买卖设计图纸的方式认定其价值。因此，一审根据《一期工程报价单》为参考认定设计费87306.9元，并无不当。

其次，中绿公司主张其为履行案涉合同而发生的设备采购、土建分包及临时搭建建筑损失应进行价值鉴定，但中绿公司一审提供的鉴定申请仅针对设计费，并不针对其他损失，且中绿公司亦未提供临时搭建建筑损失的直接证据，仅凭其一审提供的现场临建图片难以认定损失，故中绿公司的鉴定主张理据不足，本院不予采纳。至于中绿公司主张其已收取的预付款712000元已全部用于设备采购及劳动分包合同、临时搭建等费用支出故无需返还。但从本案证据分析，中绿公司并未提供临时搭建建筑的损失价值证据，而且其主张为履行案涉合同而签订的系列设备采购及劳务分包合同总值高达3500000元，但实际上仅支付了分包费100000元及设备采购费280305元，其余费用并无证据证明已经实际发生，故中绿公司的前述主张依据不足，本院不予采纳。因此，一审认定中绿公司已实际产生的分包费损失为100000元和酌定设备采购费损失为140152.5元，并无不当。

综上，由于本案并无充分证据证明领益公司的已付款项系中绿公司履行合同的等额对价，综合本案证据分析，一审认定中绿公司的损失为327459.4元并无不当，该款与中绿公司应退还领益公司的款项相互抵消后，中绿公司仍应退还领益公司1808540.6元，一审对此认定无误，本院予以维持。一审对于解除合同后赔偿损失的问题，适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条有关违约责任的规定，属于法律适用不当，本院予以纠正。

综上所述，中绿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21076.87元（已预交），由广州市中绿环保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姚渠旺

审判员　　邓晓畅

审判员　　李远伦

二〇二一年九月十六日

书记员　　谭震聪

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。