大连润林园林绿化工程有限公司、某某不当得利纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 （2021）辽02民终8074号 上诉人（原审被告）：大连润林园林绿化工程有限公司，住所地大连市旅顺口区铁山街道柏杨路12号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁恒信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁恒信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月24日生，汉族，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：***，辽宁昌信律师事务所律师。 上诉人大连润林园林绿化工程有限公司（简称润林公司）因与被上诉人***不当得利纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大连润林园林绿化工程有限公司上诉请求：1.撤销（2021）辽0212民初1733民事判决书第一项，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、***与润林公司不存在民事权利义务关系。***提出的电话录音等证据，证明了本案的一个重要事实；在2011年3月之前，润林公司及其负责人与***互不认识。无法想象两个互不认识的人之间发生了挂靠施工，该节事实足以证明“***在2011年挂靠润林公司施工”是不真实的。***当庭表述的其与润林公司系通过朋友介绍认识的，却又无法提供这个朋友的任何信息，又不能作出合理解释。但更重要的是，***的“朋友介绍认识”说法，与其提供的电话录音“互不认识”的内容互相矛盾。可见，并不存在***挂靠润林公司施工的事实以及因此才能产生的民事权利义务关系，原审判决认定***挂靠润林公司完成案涉工程的施工是不符合客观事实的。二、***只是挂靠润林公司的实际施工人属下的一般工作人员，无权要求获得工程款。原审判决以***曾经领取过支票，转账过税款为由作为认定***案涉工程实际施工人证据不足。而原审法院采纳的证人徐某、赵某的陈述，都恰恰说明了***并非本案的实际施工人，只是实际施工人属下的一般工业人员。首先，判断是否属于实际施工人，不能凭他是否到润林公司领取过支票，是否转账过税款。不能将领支票的人，出账户的人，联系办事儿的人都当成实际施工人。其次，证人徐某当庭陈述其在案涉工程中负责帮工栽树，现场共有“岗店办事处”、“老吕”、“老薛（***）”共计三家队伍负责栽树，***只是负责徐某所在队伍的工资发放。由此可知，实际施工人将案涉工程至少交由三个小组（“队伍”）进行，***充其量只是实际施工人的内部管理其中一个施工小组的负责人，而非整个案涉工程的实际施工人。第三，根据证人赵某的证言，***曾多次企图以送好处费的方式请托赵某不要将案涉工程款支付给其他人，说明***明知存在“其他人”前来索取工程款的“风险”，而这个令***担心的“其他人”只可能是实际施工人（***）。如果***本人就是实际施工人，他没有理由有这种担心。第四、***称其是整个案涉工程的挂靠施工人，但却无法提供任何施工资料，***无法解释这一完全不合常理的情况，只能证明***根本不是实际施工人。 ***辩称,不同意上诉人的上诉请求，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、上诉人认为其与被上诉人***不存在民事权利义务关系是错误的。二者之间系挂靠关系。被上诉人***与上诉人之间虽然没有书面的挂靠合同，但合同确已实际履行。上诉人与发包人瓦房店市林业水利局于2011年3月20日签订的合同协议书，工程名称为大连瓦房店市2011绿化工程——城八线两翼绿化工程（三台子四标段），合同工期为五年，当年开工日期：2011年3月25日，当年竣工日期：2011年5月25日，合同价款为3,406,719元。当时签订合同时，上诉人的法定代表人是***，并不是现法定代表人***，***是2015年5月25日始才担任法定代表人的，从企业档案信息中能够体现。合同签订时，都是***拉着上诉人的会计到瓦房店市林业水利局，会计亲自在协议书上盖印的。另外，合同履行过程中，上诉人两次都是在收到工程款以后，在扣除税款及管理费后都是向***支付的，从而说明被上诉人就是实际挂靠施工人。再次，***通过朋友联系到上诉人的关系挂靠施工，至于是哪位朋友的介绍不是本案争议的焦点，本案争议的焦点是此绿化工程肯定不是你上诉人施工的，这一点作为上诉人的现法定代表人***在电话录音中已有明确的表述，所以上诉人挪用了此笔工程款没有任何依据（账户内只剩5万余元）。为此，上诉人编造是一个叫“***”的实际施工人，而没有提交任何证据。退一步将，如果是这个叫***的人挂靠施工的，上诉人为什么不将工程款向***支付呢？那为什么这么多年***不出来向上诉人索要工程款？很显然，“***”这个人根本就不存在。上诉人就是为自己挪用了此笔工程款无法向***支付编造的借口。所以，***为实际挂靠施工人不存在任何异议。二、上诉人自己认为被上诉人***只是挂靠的实际施工人属下的一般工作人员，无权要求获得工程款，没有任何证据，并且与其自己向***支付工程款的行为都自相矛盾。1.现法定代表人***已明确确认，上诉人的资质从不外借，除了瓦房店市老虎屯城八线工程。这就说明，城八线的绿化工程不是上诉人施工的这点可以肯定。上诉人不应将此笔工程款给予占用。2.发包方支付的两次工程款，上诉人在扣除了税款及管理费后，都是向***支付的，说明上诉人知道工程的实际施工人就是***。3.此次发包方支付工程款是第三次付款，***联系到上诉人的会计，将工程款的数额告诉了会计，会计开出发票后又让***将税款支付给上诉人。如果***不是实际挂靠施工人，上诉人不会通知***缴纳税款。4.施工现场有好几家队伍施工很正常，因为此老虎屯绿化工程有多个标段。***只施工四标段。证人只证明其为***雇佣，老板是***，这都是事实。5.赵某是上诉人的会计，其出庭时也证明***是老板，并且说工程款向其支付。***欲给其500元好处费，也是常情，为了尽快拿到钱。毕竟每个单位的会计在工程款可支付的情况下，对于支付时间有一定的支配权。所以，并不是像上诉人所说的担心将工程款支付给他人，并称这个他人，只可能是实际施工人（***）。上诉人说话得有根据，此笔工程款怎么可能支付给他人。第一笔款是2012年5月向***支付的，第二笔是2013年3月向***支付的，距今已9年了。9年里都没有他人向上诉人索要工程款，上诉人是怎么编出这个叫“***”的人呢？6.***无法提供施工资料，但雇佣干活的人能找出很多，因大部分都是当地人，一个介绍一个来干活的。***没有想到，上诉人会扣留此笔工程款不予支付。因自挂靠施工以来，不存在任何矛盾。前两笔工程款到账后，扣除管理费及税费，都正常支付。所以，工程结束后，***也没有保留购买苗木及支付雇佣人员工资的相关证据，因为他认为，也没有人给予报销，其既不欠苗木钱也不欠人工工资，此工程是其挂靠施工的，工程款是固定的，没人索要购买材料及支付工资等相关材料。另一方面，***是私人挂靠，不是单位，也不需要票据走账。所以，他就等将来发包方林水局支付工程款后，像往常一样润林公司扣除管理费和税费后向其支付就行了。搞谁也想不到上诉人会将此笔工程款扣下并挪用了。所以说，***没有保留相关施工中的资料符合事实及情理。综上，上诉人没有任何理由扣下该笔工程款，挪用了该笔工程款实属不当得利，依法应予以返还。故请二审法院依据事实及法律，依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还工程款1,176,163元；2.案件受理费及其他费用均由被告承担。诉讼过程中原告变更其诉讼请求第1项为判令被告向原告返还工程款1,120,790.90元。 一审法院认定事实：2011年3月20日，发包人瓦房店市林业水利局（现更名为瓦房店市自然资源局）与承包人即被告大连润林园林绿化工程有限公司签订了《合同协议书》一份，约定：工程名称：大连瓦房店市2011年绿化工程-城八线两翼绿化工程（三台子四标段，以下简称案涉工程），工程内容：绿化工程施工（含场地平整、客土、种植土、苗木采购、运输、栽植、养护等）；合同工期五年，自2011年3月25日至2015年12月31日止；合同价款3,406,719元等。案涉工程系原告***挂靠被告单位并由原告实际施工完毕。原告雇佣***作为案涉工程的快计。发包方针对该工程已支付的三笔工程款，前两笔工程款分别为1,346,000元、130,000元，对应税费分别为44,424.94元、4368元，被告将该两笔工程款扣除税费及管理费后分别于2012年5月15日、2013年3月29日汇入***账户1,236,080元、119,392元。2020年9月16日发包方又以转账支票方式支付了第三笔1,176,163元工程款，原告于2020年9月14日将该笔工程款税款38720.94元打入被告银行账户，但被告在收到该笔工程款及税款后，拒绝向原告返还相应的工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点在于案涉工程是否是由原告挂靠被告并由原告实际施工的。原告提供的证据能够证明，被告已实际支付给原告两笔工程款，而对于本案双方争议的工程款，原告也按照被告要求将对应税款提前交存到被告账户，再结合双方证人提供的证言可以判断案涉工程实际就是由原告挂靠被告单位并实际施工完毕的，被告辩称案涉工程系被告交由案外人***实际施工的，但未提供任何证据证明，故对被告的该抗辩意见不予采纳。案涉工程由原告施工完毕，根据公平原则原告应当享有获得相应工程款的权利，而被告在收到发包方给付的工程款1,176,163元后拒绝向原告返还相应工程款，构成不当得利，故原告可以要求被告返还。庭审中原、被告均认可被告对工程款是要扣管理费的但双方对管理费比例存在争议，而从前两笔已支付的工程款来看，被告从工程款里扣除的管理费分别为65,495.06元（1,346,000元-44,424.94元-1,236,080元）、6240元（130,000元-4368元-119,392元），扣除管理费的比例为4.8659%（65,495.06÷1,346,000元）、4.8%（6240元÷130,000元），两次管理费比例的平均值为4.83295%。因原告已将税费交给被告，故对工程款1,176,163元应按4.83295%比例扣除管理费，剩余工程款应返还原告，应予返还工程款计1,119,319.60元（1,176,163元-1,176,163元×4.83295%）。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第九百八十五条之规定，判决：一、被告大连润林园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***工程款1,119,319.60元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,386元，由被告大连润林园林绿化工程有限公司负担15,366元，于本判决生效之日起七日内向大连市旅顺口区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由原告负担20元，原告已预交15,386元，应予退还15,366元。保全费5000元，由被告大连润林园林绿化工程有限公司负担4664元，由原告负担336元。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。本案中，双方当事人对案涉工程不是由上诉人施工的事实无异议，因此，上诉人不应当取得案涉工程款。本案争议焦点是被上诉人是否是案涉工程的实际挂靠施工人。根据本案查明的事实，上诉人向被上诉人已实际支付了两笔案涉工程款，而且，案涉争议的工程款，被上诉人也按照上诉人要求将对应的税款已提前交存到上诉人账户。再综合分析双方当事人提供的证据，被上诉人主张其是案涉工程的实际挂靠施工人达到了优势证据的证明标准，一审予以支持并无不当。而上诉人反驳主张被上诉人不是案涉工程的实际挂靠施工人，但上诉人未提供证据加以证明，故上诉人应当承担不利的后果。 综上所述，大连润林园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15386元，上诉人已预交，由上诉人大连润林园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十一月十一日 书记员***