嘉凯城集团（浙江）有限公司、诚达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终917号

上诉人（原审被告）：嘉凯城集团（浙江）有限公司，住所地杭州市上城区中山中路115号，统一社会信用代码：91330000142914561M。

法定代表人：霍东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙满文，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：诚达建设集团有限公司，住所地杭州市拱墅区祥符街道三墩路85号2幢618室，统一社会信用代码：913301057544011778。

法定代表人：章南彪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁庆文、唐琦涛，浙江东鹰律师事务所律师。

上诉人嘉凯城集团（浙江）有限公司（以下简称嘉凯城公司）因与被上诉人诚达建设集团有限公司（以下简称诚达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2007年4月18日，诚达公司中标名城公司开发建设的左邻右舍6#、7#、8#、9#、10#楼及北区地下车库工程。2007年4月25日，诚达公司与名城公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定，诚达公司承包范围为招投标范围内工程的土建、安装；合同价款72178911元；质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，诚达公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，诚达公司不在约定期限内派人修理，名城公司可以委托他人修理；质量保修完成后，由名城公司组织验收；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；主体结构按国家有关文件规定执行保修；保修二年后一周内退还保修金的80%，其余20%在保修五年后一周内退清；等等。2010年2月8日，工程审定造价89193419元。2010年2月9日，诚达公司与名城公司签订了《名城·左邻右舍北区工程结算确认书》一份，约定，工程经审核确认应付结算工程款89193419元，已付工程款76282124.05元；应扣质量保修金1628000元，保修时间自2009年9月1日开始，至2017年9月1日结束，保修期间不计利息，2013年9月支付828000元，剩余保修金待保修期限截止后一星期内支付；等等。2017年10月8日、2018年1月14日，物业公司万联生活杭州左邻右舍项目部出具了《左邻右舍维修单》和《关于公区渗漏维修说明》各一份，确认诚达公司完成了报修项目的维修。并于2018年1月20日在《工程质保金申请报告》上签章确认了诚达公司已到现场进行维修的意见。2013年7月9日，嘉凯城公司与名城公司就名城公司拟清算注销，将债权债务转让给嘉凯城公司的事宜签订了《协议书》一份，约定，自2013年7月10日起，名城公司将含诚达公司保修金1628000元在内的各项债权债务转让给嘉凯城公司。名城公司于2015年10月26日经杭州市市场监督管理局核准注销。嘉凯城公司系名城公司唯一股东。原审法院另查明，2017年1月，嘉凯城公司与杭州天阳建设工程有限公司（以下简称天阳公司）就2015年1月1日至2016年10月31日期间杭州左邻右舍、杭州名城燕园、杭州湖左岸、杭州名城公馆项目涉及的工程维修事宜签订了零星维修工程合同。双方于2017年5月15日就该零星维修工程合同签订了补充协议。经嘉凯城公司与天阳公司结算，审定零星维修工程合同项下工程款为714492元，补充协议项下工程款为741552元。诚达公司起诉至原审法院，请求判令：一、嘉凯城公司返还工程保修金800000元。二、嘉凯城公司支付利息损失29290元（自2017年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2018年7月2日，要求支付至实际付清之日止）。

原审法院认为，诚达公司与名城公司签订的《建设工程施工合同》以及《名城·左邻右舍北区工程结算确认书》关于工程保修事宜的约定，系双方真实意思表示，合法有效。结算确认书对施工合同中关于保修金的退还金额及时间做出了变更，应以结算确认书的约定为准确定双方的权利义务关系。现结算确认书约定的退款条件已经成就，名城公司应当退还相应的保修金。关于退还保修金的主体问题。原审法院认为，名城公司在注销前已与股东嘉凯城公司就诚达公司保修金债权债务转让事宜达成一致意见。且嘉凯城公司未提供证据证明名城公司进行清算时已将债权申报事宜通知到诚达公司。嘉凯城公司作为名城公司股东未尽清算义务，应当承担诚达公司诉请主张的保修金退还义务。原审法院对嘉凯城公司辩称其非适格被告的意见不予采纳。关于双方争议的是否应当扣除相应维修费用的问题，其实质争议是诚达公司是否履行了保修义务的问题。就此，原审法院认为，合同约定属于保修范围、内容的项目，诚达公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，诚达公司不在约定期限内派人修理，名城公司可以委托他人修理。诚达公司提交的由物业公司确认的维修单及维修说明虽未载明具体维修的日期，但至少说明诚达公司曾履行过维修义务。因此，嘉凯城公司辩称诚达公司接其通知后不履行维修义务的事实，应当由嘉凯城公司承担举证责任。嘉凯城公司提供的证据仅可证明其委托了第三方维修，但并未提供证据证明其通知诚达公司进行维修后诚达公司拒不履行维修义务，故应由其承担举证不利的后果。因此，原审法院对诚达公司主张嘉凯城公司退还保修金800000元予以支持。因合同未对逾期退还保修金的违约责任进行约定。诚达公司主张嘉凯城公司按中国人民银行同期同档次贷款利率向其支付利息损失，原审法院予以支持。合同约定保修金返还日期为保修期限截止后一星期内支付。诚达公司主张自2017年9月2日起计算，原审法院不予支持。利息损失应在2017年9月9日起计算，暂计算至2018年7月2日，为28317元。原审法院对诚达公司主张的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条之规定，原审法院于2018年12月21日判决：一、嘉凯城集团（浙江）有限公司返还诚达建设集团有限公司工程保修金人民币800000元，于判决生效之日起十日内付清。二、嘉凯城集团（浙江）有限公司支付诚达建设集团有限公司利息损失人民币28317元（暂计算至2018年7月2日，此后以上述第一项未返还保修金为基数，按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算至款项付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。三、驳回诚达建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币12093元，减半收取人民币6046.5元，由诚达建设集团有限公司负担人民币7.5元，由嘉凯城集团（浙江）有限公司负担人民币6039元。

宣判后，嘉凯城公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认定，嘉凯城公司对诚达公司提交的证据5（左邻右舍维修单）、证据7（关于公区渗漏维修说明、工程质保金申请报告）的真实性无异议，认可是物业公司经办人签字，与嘉凯城公司的庭审质证意见不符。嘉凯城公司对诚达公司提交的证据5及证据7的当庭质证意见都是其真实性及关联性不予认可。嘉凯城公司只是庭后确认了证据5及证据7上印签里的“万联生活”是现任物业公司，并且其与嘉凯城公司无关联关系。印签上的签字潦草得无法辨认，嘉凯城公司及其诉讼代理人也根本不认识“万联生活”的人员，嘉凯城公司不认可签字人就是物业公司的经办人。嘉凯城公司只是陈述，即使签字人是物业公司经办人，也只能代表物业公司，代表不了嘉凯城公司。另外，根据嘉凯城公司与诚达公司签订的工程结算确认书，案涉工程质保期于2017年9月1日到期。但诚达公司提交的证据5及证据7都是质保期届满之后第三方物业公司“万联生活”案涉项目部确认的维修记录，明显不合常理。质保期过后诚达公司本就无保修义务，其刻意提供此证据，目的是想证明其履行了保修义务，但根本证明不了其在保修期内履行了保修义务。即使证据5及证据7是真实的，也只能证明诚达公司在质保期届满后进行过有关维修活动，根本无法证明其在保修期内履行了保修义务，与本案毫无关联。其次，证据5上“业主签名”一栏无一业主签名确认，明显不符合房屋维修记录要业主签字确认的操作规范，伪造痕迹非常明显。嘉凯城公司在一审中未认可诚达公司提交的证据5及证据7的真实性和关联性。一审法院根据证据规则，也应该不予采纳。2．一审法院认定，嘉凯城公司未提供证据证明其通知诚达公司进行维修后，诚达公司拒不履行维修义务，故应承担举证不利的后果。因此，对诚达公司主张嘉凯城公司退还保修金800000元予以支持。嘉凯城公司虽然没有通知诚达公司进行维修的书面证据，但综合本案案情，可以明确得知，案涉房屋及工程数量众多且质保期达8年之久，不可能一直不存在维修需要。事实是，当嘉凯城公司下属物业公司接到小业主维修要求时，一直是电话通知诚达公司进行维修，但诚达公司一直拒绝维修，嘉凯城公司只能自己维修。直至2015年1月1日，由于需要大面积维修，嘉凯城公司只得委托案外第三人杭州天阳建设工程有限公司进行维修，并支付了30万元左右的费用。如果不是诚达公司一直拒绝履行维保义务，嘉凯城公司没有必要额外支付几十万元委托案外第三人进行维修。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定了嘉凯城公司委托案外第三人对案涉工程的维修事实，但又不支持此笔费用应该由诚达公司承担，反而认定诚达公司已履行了维保义务，此笔费用由嘉凯城公司承担，明显不符合公平及诚实信用原则。即便嘉凯城公司无法证明其履行维修通知义务，但嘉凯城公司确实额外支付了30万元左右本应由诚达公司承担的维修费用，根据不当得利的法律规定，诚达公司也应返还此笔费用，嘉凯城公司当然可以在质保金中予以抵扣。综上，一审法院事实认定错误及法律适用错误，请求：一、撤销原判决、发回重审或改判嘉凯城公司返还诚达公司工程保修金492721.19元。二、判令诚达公司承担全部诉讼费用。

被上诉人诚达公司在二审中答辩称：一、一审诚达公司提交的证据5（《左邻右舍维修单》）、证据7（《关于公区渗漏维修说明》、《工程质保金申请报告》）可以证明诚达公司在保修期内履行了属于诚达公司保修范围内的保修义务，一审对此认定正确。1、嘉凯城公司在一审中认可现任物业公司是万联生活杭州左邻右舍项目部，且未对证据5、7中加盖的物业公司印章及签字的真实性提出异议，说明嘉凯城公司对证据5、7的真实性是无异议的。2、嘉凯城公司在一审质证该组证据时提出“物业公司之所以给其出具维修说明也是要证明这个事实”，嘉凯城公司是认可物业公司所出具的维修说明的，证明嘉凯城公司对证据5、7的认可。3、物业公司盖章确认诚达公司已经履行保修义务的行为可以代表嘉凯城公司，因为物业公司是代表嘉凯城公司对左邻右舍小区进行实际管控的人，物业公司对小区的质量状况最为了解，而且诚达公司也是通过嘉凯城公司或物业公司的报修履行保修义务。4、证据5、7的落款时间是保修期限届满日2017年9月1日之后，并不是说诚达公司是在保修期届满后才进行了维修，而是诚达公司一直在保修期内履行保修义务，并且还超期履行了保修义务。二、嘉凯城公司主张由诚达公司承担另行委托他人维修的费用缺乏事实和法律依据，一审对此认定正确。1、根据合同约定，嘉凯城公司只有在诚达公司未按时履行维修义务时才可以另行委托他人维修，而诚达公司都是在接到修理通知后就立即派人对房屋进行了维修，并不存在需要让嘉凯城公司另行委托他人维修的情形。2、嘉凯城公司一审时所提供的另行委托他人维修的合同及相关财务凭证，不足以证明应由诚达公司承担另行委托他人维修的费用。一方面，这些合同是嘉凯城公司与第三方签订的，诚达公司不知情，对其真实性也无法确认。嘉凯城公司提供的相关财务凭证中写明支付给第三方的款项为“工程款”而非维修费，诚达公司对嘉凯城公司实际支付给第三方多少维修费也无法进行核实。另一方面，嘉凯城公司可以委托他人维修的前提是诚达公司在接到修理通知后7天内未派人进行修理，而实际上诚达公司都是在按时维修，如果嘉凯城公司委托他人进行了维修，说明该维修事项不属于诚达公司的保修范围，系嘉凯城公司因自身原因造成的，所以嘉凯城公司才在未通知诚达公司的情形下委托他人进行了维修，属于嘉凯城公司的单方行为，与诚达公司无关。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回嘉凯城公司的上诉请求。

二审中，上诉人嘉凯城公司及被上诉人诚达公司均未向本院提交新的证据。

根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。

本院认为：本案的争议焦点在于，嘉凯城公司上诉主张的保修金扣减理由能否成立。首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》及其附件的约定，“属于保修范围、内容的项目，诚达公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，诚达公司不在约定期限内派人修理，名城公司可以委托他人修理”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。嘉凯城公司就其曾通知诚达公司维修、诚达公司未能按期履行维修义务的事实未能提供充分有效证据证明，嘉凯城公司应承担举证不能的法律后果。因此，嘉凯城公司主张按照其支付给案外人杭州天阳建设工程有限公司的工程款扣减本案中的保修金，依据不足，本院不予认可。其次，关于诚达公司履行维修义务的情况。诚达公司主张其提交的《左邻右舍维修单》、《关于公区渗漏维修说明》、《工程质保金申请报告》均有案涉工程物业公司即万联生活杭州左邻右舍项目部盖章及经办人签字，该些证据能够证明其履行保修义务的并得到物业公司认可的事实。嘉凯城公司认可案涉工程物业公司系万联生活公司，但否认物业公司确认的维修情况。本院认为，就案涉工程维修事宜，诚达公司已提交初步证据予以证明，嘉凯城公司对于其提出的抗辩事由未能提交充分有效证据证明。原审法院根据在案证据及当事人陈述，认定诚达公司曾履行过维修义务有事实依据。嘉凯城公司另主张其支付给案外人杭州天阳建设工程有限公司的维修费用属于不当得利，应在保修金中予以扣减。本院认为，不当得利是指因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。嘉凯城公司未能举证证明其支出的费用符合不当得利的构成要件，该主张本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12093元，由嘉凯城集团（浙江）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　骏

审 判 员　　盛　峰

审 判 员　　金瑞芳

二〇一九年四月十五日

法官助理　　曹姝隽

书 记 员　　张诗雯