某某信息技术有限公司、东兰华志网络科技中心等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)桂12民终1534号 上诉人（原审被告）：****信息技术有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市海景大道（竹林段）海洋科研创新园科研一路B1-2幢707，统一社会信用代码：91450500MA5MUU7G77。 法定代表人：江平英，总经理。 委托诉讼代理人：***，广西邦泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西邦泰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：东兰华志网络科技中心，住所地：广西壮族自治区东兰县东兰镇陵园街一巷5号，统一社会信用代码：92451224MA5LXL16G。 经营者：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该中心职工。 原审被告：广西新未来信息产业股份有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市工业园区新未来信息产业园，统一社会信用代码：91450500619448618R。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，广西万合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西万合律师事务所实习律师。 原审被告：任道，男，1980年4月14日出生，汉族，住所地：湖南省汩罗市。 上诉人****信息技术有限公司（以下简称冠邕公司）因与被上诉人东兰华志网络科技中心（以下简称东兰中心）、原审被告广西新未来信息产业股份有限公司（以下简称新未来公司）及任道建设工程施工合同纠纷一案，巴马瑶族自治县人民法院于2021年7月5日作出（2021）桂1227民初47号民事判决，冠邕公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2021）桂12民终1461号民事裁定，撤销（2021）桂1227民初47号民事判决，将本案发回重审。巴马瑶族自治县人民法院重审后，于2022年5月20日作出（2022）桂1227民初2号民事判决，冠邕公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冠邕公司上诉请求：1、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2022）桂1227民初2号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《劳务合同》无效的是不当的，该劳务合同应当是有效的，被上诉人应按合同约定承担违约责任。表现在：1、案涉项目是双方以劳务承揽方式进行合作的，并不需要特定资质才能从事，从被上诉人的工商登记的营业范围来看，案涉工程内容也在其经营范围内。被上诉人逾期交付承揽成果需按合同承担违约金。2、建设智能化工程施工资质，已被相关部门取消，案涉项目参与人无需该资质。二、一审法院认为案涉项目工程已经结算，没有事实依据。表现在：1、实际上，上诉人与被上诉人均认可案涉项目工程没有结算，从第一次开庭中的庭审笔录及录像可以得到证实，以及被上诉人提交的微信聊天记录也可以得到证实。2、一审法院以被上诉人提供的“**（东兰华志）施工费审定为35.5万....这是冠邕的审计意见”“这是**提出来的结算”等微信聊天记录来认定案涉项目工程已结算违反法律规定，不符合证据规则，且与证据的内容不符。首先，该聊天记录是间接证据，不是直接证据。在被上诉人未能够提供其他证据进行充分论证的情况下，一审法院不能仅凭该微信聊天记录就认定案涉工程项目已经结算。其次，被上诉人提供的微信聊天内容前后矛盾。“**（东兰华志）施工费审定为35.5万....这是冠邕的审计意见”的聊天记录发生在“2020年1月14日上午10：22”。但结合被上诉人提供的2020年1月15日中午12：20的聊天记录，“***未来：**和你结算完了吗？”“被上诉人实控人**：没有”。以上微信聊天记录时间上明显矛盾，应当以最后的聊天记录为准，直至2020年1月15日双方均认可未结算，法院应当尊重事实和双方当事人的真实意思表示。再次，“这是**提出来的结算”，只是新未来公司**单方面的陈述，并未得到任道本人的认可，该微信聊天记录不能代表上诉人冠邕公司的真实意思表示。而且案涉项目工程结算的主体应当是上诉人与被上诉人，双方应当就结算报告或材料进行**确认。即便聊天记录的内容是真实的，也仅能证明“贯总”（贯龙）或者任道委托“贯总”（贯龙）对被上诉人与任道就进度的工程量进行初步核量，并没有说是结算，同时结算需要合同主体公司确认才行。第四，“这是**提出来的结算”，从文字表述上看这里的结算是“1至7”点合计金额的结算，而不是仅指“第1点：**（东兰华志）施工费审定为35.5万元”的金额，一审法院断章取义的认定案涉项目已经结算的金额为35.5万元是不当的。该微信的内容本意是综合“1至7”点**（东兰华志）还欠上诉人款项。第五，一审法院既然认可该微信聊天记录内容，就应当对“1至7”点均认为是事实。根据2020年2月26日下午14：01的微信聊天：“***未来：你一项一项说”，**并未否认“3-7”的存在，**在微信聊天中也认可留存有3.3万元（第3点），未配合道路施工导致返工（第6点）、未履行维保义务的事实（第7点），结合上诉人提交的证据也可以得到印证。因此一审法院应当全面认可“1至7”点，而不是片面的只认可第1点。三、在未结算的情况下，如何认定已完成工程量及合同价款的问题。1、根据证据规则，谁主张谁举证。被上诉人应当对其完成的工程量进行举证，其认为工程量包括合同内和合同外两部分，但对于合同外的工程量及运费、税费、材料费等费用没有任何证据予以证明，且与《劳务合同》第四条、第六条第1项约定相违背，因此该合同外的工程量及价款不应当得到支持。2、既然双方均认可案涉项目没有最终结算，要么双方结算，要么通过评估机构鉴定进行结算，但无论何种方式，都要被上诉人提供结算的证据、计量的材料、发票等。3、无论采取哪一种结算方式，在无充分证据的情况下，合同外项目的款项都不应当得到支持，均应扣减，被上诉人对已多付的工程款应当退还给上诉人。四、由于被上诉人的过错造成了上诉人的损失，依法应当赔偿。 东兰中心辩称：一、在施工过程中，经任道的要求，由**与“贯龙”申报审核涉案工程的施工量，通过**与任道、“贯龙”及**之间的微信往来记录确认，涉案工程款为355000元，上诉人已支付309000元，上诉人主张双方没有结算是错误的。二、双方对涉案工程的转包行为因违法而应认定无效。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 新未来公司述称：一审判决新未来公司不承担责任是正确的，劳务合同的效力问题由法院来认定。我们公司是居中协调，不能代表上诉人公司与被上诉人进行结算，从聊天记录也可以证实双方的结算没有最终达成，一审依据聊天记录作出判决是错误的。 任道经合法传唤，未到庭接受询问亦未提交书面意见。 东兰中心向一审法院起诉请求：1.判决两被告支付尚欠原告工程款65163.96元及违约金36993.2元，共计102157.16元，并就支付款项承担连带责任；2.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定，2017年12月21日，被告新未来公司与被告冠邕公司签订《合作协议》，约定被告冠邕公司挂靠被告新未来公司并以被告新未来公司的名义承包中脉巴马国际长寿养生都会C地块智能化工程项目。2018年6月1日，被告冠邕公司作为甲方与原告东兰中心作为乙方签订《劳务合同》，约定将“中脉巴马国际长寿养生都会C地块智能化工程项目”所涉劳务交给东兰中心施工，承包方式为包工，工期为60日，工程费用为一次性包死单价的固定价格方式，按实际发生的工程量结算，并按下列约定执行：（1）工程暂定价（含税）及施工：见工程量清单（附件）。（2）以上价格均已包含：a、设备及材料二次搬运费用；b、含服装费、个人防护劳动用品费；c、含意外保险费用及本合同所有发生费用的全部税金。（3）本合同规定：本协议一经签订生效，将不受市场价格变动的影响，工程费用最终按协议约定价格进行结算。付款方式为：1.本合同无预付款；2.乙方（东兰中心）按实际完成工程量每月上报工程进度，经甲方（冠邕公司）审核确认后，甲方支付乙方上报工程量80%的进度款（工程申请单需列清楚完成工程量或其他完成任务的有效证明，付款前乙方需提供相应额度的发票）；3.在工程施工完成，并经建设方验收合格后支付到合同总额的95%；4.质保金为5%，质保期为12个月，自建设方验收合格满12个日历月后甲方支付剩余合同款项。涉案工程于2018年12月30日完工，2019年1月11日验收合格。2019年4月22日，涉案工程建设单位广西巴马中脉投资开发有限责任公司委托广西同泽工程项目管理股份有限公司对涉案工程进行结算审核，审核造价为5403745.36元。截至2020年6月，被告新未来公司通过代付货款、代付工程款或直接付款等方式，已先后向被告冠邕公司支付款项5786939.57元。 另查明，原告东兰中心提供的微信聊天记录中的“**”即本案被告任道，“贯dragon”为被告冠邕公司员工贯龙，“***未来”为被告新未来公司姓孟的副总，被告冠邕公司提交的微信聊天记录中的“**”即原告东兰中心的工地施工人员。根据原告东兰中心及被告冠邕公司提交的微信聊天记录的内容可知，原告东兰中心施工过程中，经被告任道要求，由**与贯龙申报审核涉案工程的施工量。通过**与任道、贯龙及**之间的微信往来记录确认,涉案工程款为355000元。被告冠邕公司已支付给原告东兰中心309000元。 还查明，原告东兰中心在施工过程中存在甩项等情况，2021年1月11日，原告东兰中心以被告欠付工程款为由提起本案诉讼。 一审法院认为，一、被告冠邕公司与原告东兰中心签订的《劳务合同》的效力问题。涉案“中脉巴马国际长寿养生都会C地块智能化工程项目”是被告冠邕公司经被告新未来公司允许以被告新未来公司名义承包，后被告冠邕公司与原告东兰中心签订《劳务合同》，将上述工程项目转包给原告东兰中心进行施工，该合同名为劳务合同实为施工合同，因原告东兰中心、被告冠邕公司均没有建设智能化工程施工资质，双方的转包合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二、被告新未来公司及被告任道是否适格的问题。被告新未来公司作为涉案工程名义上的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，是本案适格的被告。被告任道非合同相对方，作为本案被告不适格。三、本案是否应该通过仲裁解决的问题。《劳务合同》约定“解决合同纠纷方式：甲乙双方协商解决，协商不成，任何一方可向当地仲裁委员会申请仲裁”，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，该约定没有具体地点、具体的仲裁机构、仲裁委员会，属于约定不明，该约定无效。当事人可以选择向有管辖权的人民法院起诉。四、原告东兰中心与被告冠邕公司是否已经完成结算且涉案款项已经支付完毕并有超出的问题。原告东兰中心公司工作人员**与被告任道的微信聊天记录中，被告任道对**称“你的量要报给贯龙审核哦……”，与被告新未来公司的***未来的微信聊天记录中，***未来对**称“1、**（东兰华志）施工费审定为35.5万……这是**提出来的结算……”，与贯龙的微信聊天记录中，贯龙对**称“我不清楚你们之间的约定，我只核对现场的工程量，你认为不清楚的我们可以沟通清楚”“1、**（东兰华志）施工费审定为35.5万……这是冠邕的审计意见”，微信聊天记录相互印证，证实涉案工程款为355000元，故三被告主张未完成结算的理由不能成立。被告冠邕公司已经向原告东兰中心支付工程款309000元，尚欠的工程款为46000元（355000元-309000元），被告冠邕公司尚未完全支付工程款，不存在超出部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告冠邕公司支付46000元工程款，应予以支持。因原告东兰中心与被告冠邕公司签订的合同无效，故其主张的违约金，没有事实根据和法律依据，应不予支持。五、被告新未来公司就尚欠工程款负连带责任问题。经审理查明，被告新未来公司支付给被告冠邕公司的款项已超出审核的工程款数额，原告东兰中心被告新未来公司承担连带责任无事实根据和法律依据，故不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决： 一、被告****信息技术有限公司于本判决生效之日起7日内支付给原告东兰华志网络科技中心工程款46000元；二、驳回原告东兰华志网络科技中心的其他诉讼请求。一审案件受理费2344元，由原告东兰华志网络科技中心负担1289元，由被告****信息技术有限公司负担1055元。被告****信息技术有限公司已经预交的反诉案件受理费4028元，予以退回。 二审中，各方当事人均无证据提交。 经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 另查明：因被上诉人与上诉人对工程款的给付产生争议，被上诉人的工作人员**通过微信与新未来公司的**联系，请求**协调支付工程款。**与上诉人公司的任道联系后，通过微信告知**，以下是**（任道）提出的清单：1、**（东兰华志）施工费审定为35.5万；2、**等施工费已支付27.5万；3、**留存4.5万；4、**借款0.62万；5、5×16电缆敷设浪费材料40米罚款0.26万（纯采购成本）；6、北面七**花管未配合道路施工敷设引起材料及人工费增加3万元，计罚款；7、未履行维保义务，扣除5%质保金1.775万元。因**认为任道提出的内容不合理，从而未能达成一致意见。 本院认为，第一、关于上诉人冠邕公司与被上诉人东兰中心签订涉案合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案涉案工程原由新未来公司承包，但新未来公司同意冠邕公司以冠邕公司的名义将涉案工程以签订《劳务合同》的方式转包给东兰中心，上述行为不论合同的主体是否具有施工资质，均已构成非法转包，故一审认定上诉人与被上诉人签订的涉案合同无效是正确的。在合同无效的情况下，上诉人主张被上诉人向其支付违约金没有法律依据，应不予支持。 第二、关于是否还应支付工程款的问题。新未来公司**通过微信告知**，以下是**（任道）提出的清单：1、**（东兰华志）施工费审定为35.5万；2、**等施工费已支付27.5万；3、**留存4.5万；4、**借款0.62万；5、5×16电缆敷设浪费材料40米罚款0.26万（纯采购成本）；6、北面七**花管未配合道路施工敷设引起材料及人工费增加3万元，计罚款；7、未履行维保义务，扣除5%质保金1.775万元。本院认为，尽管上诉人否认该清单的真实性，但任道是代表上诉人实施涉案工程的具体负责人，在上诉人与被上诉人因工程款的给付发生矛盾时，由工程的承包人新未来公司**居中协调过程中，任道给**发来的清单，可以视为上诉人的行为。同时，**还知道清单第4项中的**是被上诉人工作人员**的女朋友，说明**与任道还有其他内容的微信交流。因此，该清单应成为上诉人与被上诉人的结算凭据。综合**在微信中与**交谈的意见，被上诉人对该清单的意见如下：1、对第1项内容无异议；2、对第2项内容无异议；3、对第3项**留存4.5万元有异议，**仅认可留存了3.3万元。因上诉人没有举证该4.5万元的留存证据，任道又拒不参加重审后一、二审诉讼活动，故本院只认可**留存了3.3万元；4、**借款0.62万，因**仅是被上诉人工作人员**的女朋友，**表示他对**向任道借款一事不知情，而且亦向**了解情况，**否认曾向任道借款。因此，上诉人应对该借款可折抵工程款承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果；5、6、7项均为任道（即上诉人一方）在施工完毕、双方产生纠纷后单方提出，上诉人没有提供证据证实其主张，且任道拒不参加重审后一、二审诉讼活动，因此，应由上诉人承担举证不能的不利后果。被上诉人的施工费为35.5万元，减去已支付的27.5万元、**留存的3.3万元，还应支付47000元，但一审判决上诉人支付被上诉人46000元，被上诉人已经服判，本院照准。 综上所述，一审法院查明基本事实清楚，判决新未来公司不承担民事责任后，其他当事人均无异议，本院亦予认可。上诉人冠邕公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费950元（上诉人已预交），由上诉人****信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　邵　彬 二〇二二年九月二十六日 书记员　　梁　捷 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。