云南省玉溪市荣玉建筑工程有限公司与云南拓普房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）西民二初字第22号

原告（反诉被告）：云南省玉溪市荣玉建筑工程有限公司，住所地云南省玉溪市红塔区。

组织机构代码：21767230-X。

法定代表人：王家华，董事长。

委托诉讼代理人：尹文青，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人:张开文，该公司工程师，特别授权代理。

被告（反诉原告）：云南拓普房地产开发集团有限公司，住所地云南省昆明市高新技术产业开发区。

组织机构代码：73429780-0。

法定代表人：陶建，董事长。

委托诉讼代理人：白智方、张骞，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。

原告云南省玉溪市荣玉建筑工程有限公司（以下简称荣玉公司）诉被告云南拓普房地产开发集团有限公司（以下简称拓普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月23日立案后，于2013年11月6日作出判决,被告拓普公司不服提出上诉,云南省高级人民法院于2014年12月4日裁定将本案发回重审,本院于2015年2月2日重新立案后，被告拓普公司于2015年3月26日对原告荣玉公司提起反诉。本院适用普通程序，于2017年3月8日公开开庭进行了审理。原告荣玉公司的委托诉讼代理人尹文青、张开文，被告拓普公司的委托诉讼代理人白智方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

荣玉公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款6926943元，后变更为要求被告支付原告工程款2448973.1元（即工程总造价33404193.09元-已付款30955220元）及利息（从2010年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清为止）；2、要求被告偿还借款20万元及利息5万元（从2007年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2012年6月30日止）。事实和理由：原告与被告于2005年4月18日、8月19日分别签订《施工协议书》及《工程承包施工补充合同》，约定由原告承建被告的景洪市曼弄枫（山水林溪小区）一期64幢别墅工程，双方对工程范围、承包方式、建筑面积单价、付款方式等作出约定。原告于2005年4月23日施工并在双方约定期限内将一期64幢别墅工程完工并交付被告。后双方又于2007年6月20日签订《建设工程施工合同》，约定由原告继续承建该小区二期29幢别墅工程，双方对价款、付款方式、违约责任等作出约定，原告在2008年1月9日将工程完工并交付被告。原告在工程完工后将全部竣工资料及结算书交付被告，但被告对结算书不予明确答复，被告已付工程款为30955220。另外，被告于2005年1月4日和11月23日共向原告借款120万元，后偿还100万元，尚欠借款20万元。

拓普公司答辩称，从原告的营业执照已过了年检时间，原告没有诉讼主体资格。本案涉及建筑施工合同关系与借款合同关系，原告只能选择一个法律关系起诉。工程款应以原、被告双方已签字认可的工程造价为依据，不应以鉴定结果为依据。利息应按原告主张权利之日起计算。原告的诉讼请求没有事实根据。

拓普公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔付反诉原告因工程逾期完工导致逾期交房损失2646388.5元；2、判令反诉被告赔付反诉原告因工程质量导致整改修复损失247495元；3、判令反诉被告向反诉原告支付20万元税款发票及退回垫付税款10780元；上述1、2、3项合计2904663.5元，由反诉被告向反诉原告支付该款项利息，按照中国人民银行同期贷款利率从2012年2月1日起至第一项本金付清之日止。事实和理由：从2005年4月至2007年6月，反诉原、被告间签订了一系列建设工程施工合同，施工中因反诉被告存在工期及质量违约问题，造成反诉原告损失。双方对工程主体造价已签字确认没有异议，但对附属工程造价存在异议，请判决支持反诉原告请求。

荣玉公司针对反诉答辩称，导致工程逾期的主要原因是反诉原告没有按时支付工程款，以及没有提供符合的施工条件造成，应该由反诉原告自行负担。工程质量整改和返修造成的经济损失均没有事实和法律依据。反诉原告付完全部工程款，反诉被告可以开具发票，反诉事实和理由不能成立。

荣玉公司围绕请求及主张，向本院提交以下证据：1、《营业执照》、《机构代码证》、《施工资质证》。欲证明原告具有施工资质及诉讼主体资格。2、《施工协议书》。欲证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系及双方的权利义务。3、《工程款支付协议》。欲证明被告承诺于2009年底付清原告工程款。4、《工程结算汇总表》。欲证明原告结算的工程总造价及被告应付款总额。5、借条。欲证明被告向原告借款120万元，已偿还100万元，尚欠20万元。6、《接件收条》。欲证明原告已将工程竣工决算资料原件送达给被告，被告不按合同约定进行审核和答复。

拓普公司围绕请求及主张，向本院提交以下证据：1、《荣玉合同造价结算初步意见》、《荣玉Ⅰ期工程结算初审汇总表》、《荣玉Ⅱ期工程结算初审汇总表》。欲证明双方当事人已作过结算，应以该结算表作为认定工程造价的依据；2、工程结算书.送审结算书、签证表。欲证明双方2010年5月13日的结算是根据原告的工程结算文件进行，Ⅱ期29幢工程系按《建设工程施工合同》结算；3、听证笔录、鉴定分项工程确认单、鉴定通知单、鉴定情况汇报、函。欲证明主体工程双方已确定不需鉴定，双方选择鉴定机构是“和信鉴定公司”而法院委托“西双版纳金和司法鉴定所”。鉴定对工程审核未征求被告意见。鉴定中原告未提供工程资料原件。4、差额汇总表、鉴定结论问题分项列表、工程量签证数据核查对比表。欲证明原一审《司法鉴定意见书》存在诸多问题，不能作为定案依据。5、付款明细表、应扣款明细表、附属财务单据、违约赔偿明细表。欲证明被告已向原告支付工程款30955220.34元。应扣发票税款10780元。被告整改费用及赔偿款共计247495元。工程逾期导致购房客户索赔264万余元。6、竣工验收备案表、竣工综合验收表。欲证明竣工验收时间为2008年2月1日，原告延期交房的事实。7、协议书与施工合同。欲证明双方权利义务关系。8、施工栋号表。欲证明施工栋号与销售编号对应情况。9、延期交房违约赔偿清单。欲证明原告未按期交房，导致被告延期交房给客户的赔偿。10、竣工报告。欲证明原告一期工程延期交房事实。

本院组织双方对上述证据进行了质证，本院对当事人无异议的原告2、3、5证据与被告7、8证据予以确认并在卷佐证。本院对于其他有争议的证据与事实审查认为，公司法人的主体资格是以营业执照是否注销确定，不是以营业执照是否年检确定;原、被告对合同内工程已作出结算，本院予以确认，双方同意对合同外工程委托鉴定机构进行鉴定，所以原告单方作出的工程结算不再采纳;原、被告同意的鉴定机构“和信公司”与本院委托的“XXXX司法鉴定所”是两块牌子，一套人马，由于“和信公司”不具备对外鉴定资格，所以均是以“XXXX司法鉴定所”名义对外进行鉴定；由于原告已将工程有关结算资料原件移交被告，而被告在鉴定中未提供，所以鉴定机构根据复印件进行鉴定并无不当；被告已向原告支付工程款30955220.34元；二期工程竣工验收时间为2008年2月1日。

本案第一次诉讼中，经荣玉公司申请，本院委托XXXX司法鉴定所对本案工程造价进行鉴定，鉴定意见为工程造价合计33404193.09元。拓普公司对该鉴定意见提出异议。本院认为，由于原、被告对合同内工程造价已作出结算，故应当以双方结算的价款确认合同内工程造价为28022121元。

本案重审中,本院根据被告申请再次委托XXXX司法鉴定所对双方合同外工程造价进行鉴定，鉴定意见为：（一）工程量签证单据：1、无争议签证造价642735.06元；2、有争议签证中，（1）通过现场取点破坏性检查的签证造价5935.43元；（2）无法现场取点破坏性检查的签证中，A、拓普公司及监理方均有代表签字确认的签证造价2874557.43元；B、仅有拓普公司或者监理方的一方代表签字确认的签证造价824472.04元；（二）无签证项目化粪池、检查井造价413264.61元；（三）拓普公司向荣玉公司借材料单据：1、双方认可的借条结算造价6892.04元；双方不认可的借条工程结算造价3215.33元。荣玉公司对该鉴定意见无异议。拓普公司对该鉴定意见提出书面异议。本院认为，由于鉴定人员针对鉴定意见书已到庭接受当事人质询，并且就被告对鉴定意见书提出的异议作出书面回复，鉴定程序合法,所以本院对该鉴定意见作出以下确认：（一）工程量签证单据：1、无争议签证造价642735.06元，本院予以确认；2、有争议签证中，（1）通过现场取点破坏性检查的签证造价5935.43元，本院予以确认；（2）无法现场取点破坏性检查的签证中，A、拓普公司及监理方均有代表签字确认的签证造价2874557.43元，本院予以确认；B、仅有拓普公司或者监理方的一方代表签字确认的签证造价824472.04元，由于监理方是受建设单位委托，代表建设单位对承包单位的建设行为进行监督管理，本院对此签证造价予以确认；（二）无签证项目化粪池、检查井造价413264.61元，由于该工程实际存在，而在施工图纸中又未标注，所以在此予以确认；（三）拓普公司向荣玉公司借材料单据：1、双方认可的借条结算造价6892.04元，本院予以确认；双方不认可的借条工程结算造价3215.33元，由于不能有效确认与被告关系，本院不予确认。综上所述，本院根据鉴定意见对双方合同外工程造价确认为4767856.61元。

经审理查明，本院确认以下法律事实：原告与被告于2005年4月18日、8月19日、9月6日分别签订《施工协议书》、《工程承包施工补充合同》、《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的景洪市曼弄枫（山水林溪小区）一期工程，双方对工程范围、承包方式、建筑面积单价、付款方式等作出约定。原告将一期工程建设完工后交付被告。原、被告双方又于2007年6月20日签订《建设工程施工合同》，约定由原告继续承建该小区二期工程，双方对价款、付款方式、违约责任等作出约定，该工程于2008年2月1日竣工验收。2008年5月14日，原、被告签订《关于云南拓普集团版纳公司与玉溪荣玉建筑公司工程款支付协议》，约定就原告退场、决算审核，除质保金外工程余款支付等内容。双方对合同内工程造价结算为28022121元,被告已付原告工程款为30955220.34元。另外，被告于2005年1月4日和11月23日共向原告借款120万元，后偿还100万元，尚欠借款20万元及利息5万元。

本院认为，针对原、被告双方主张及争议问题评判如下：

一、关于拓普公司是否应支付荣玉公司工程款2448973.1元及利息问题。由于双方对合同内工程造价已结算为28022121元,对于合同外工程造价,本院根据鉴定意见确认为4767856.61元，故争议工程总造价为28022121元+4767856.61元=32789977.61元，扣除被告已支付的30955220.34元，被告还应支付原告1834757.27元，故对原告主张的2448973.1元工程款，本院予以支持1834757.27元。又由于原告在2008年2月1日已将工程完工并交付被告，所以原告主张差欠的工程款利息从2010年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清为止不违反法律规定，本院予以支持。

二、关于荣玉公司要求拓普公司偿还借款20万元及利息5万元能否在本案主张并支持的问题。虽然原告主张的借款与本案工程款不属同一法律关系,但由于存在权利义务关系的原、被告双方系同一当事人,并且被告对借款事实又予以认可,所以为了提高审判效率，减少当事人的诉累与司法成本，在不违反法律禁止性规定的情况下，可以将该借款与本案工程欠款合并进行审理。故原告主张由被告偿还借款20万元及利息5万元的请求，本院予以支持。

三、关于荣玉公司是否应赔付拓普公司因工程逾期完工导致逾期交房损失2646388.5元及利息的问题。由于被告未充分证明一期工程是否存在逾期完工问题，虽然二期工程在2008年2月1日验收，超过合同约定的竣工日期2007年11月15日，但根据鉴定意见书可以明确本案确实存在大量的合同外工程，由于双方在合同中明确约定设计变更和工程量增加工程的工期相应顺延，所以对合同外工程造成的工期不应视为延误的工期，又因为被告并未明确证明该部分工期的具体期限，以及扣除该部分工期后，原告是否还存在延误工期情况，并且被告也未清楚证明其向购房户支付的有关逾期交房赔偿金是否完全属原告单方延误工期造成，所以被告对此应承担举证不力的后果，故本院对被告该主张不予支持。

四、关于荣玉公司是否应赔付拓普公司因工程质量导致整改修复损失247495元的问题。由于争议工程最后于2008年2月1日竣工验收并交付被告，并且双方在2008年5月14日签订的《关于云南拓普集团版纳公司与玉溪荣玉建筑公司工程款支付协议》中,在对工程款的支付进行约定时也未涉及到工程质量问题,所以被告该主张理由不充分，本院不予支持。

五、关于荣玉公司是否应向拓普公司出具20万元税款发票及退回垫付税款10780元和的问题。工程完工后,发包方应当向承包方支付工程款,在发包方向承包方支付了工程款的情况下,承包方应当按照法律规定向发包方提供发票,本案中,由于被告并未清楚证明原告存在收到被告20万元工程款而未出具发票,以及被告为原告垫付税款10780元的情况,所以被告该主张不予支持。

综上所述，本院对原告的诉讼请求予以部分支持，对被告的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告云南拓普房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告云南省玉溪市荣玉建筑工程有限公司工程欠款1834757.27元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2010年1月1日起计算至欠款付清之日止）；

二、被告云南拓普房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告云南省玉溪市荣玉建筑工程有限公司借款20万元及利息5万元；

三、驳回原告云南省玉溪市荣玉建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告云南拓普房地产开发集团有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费62039元，由原告云南省玉溪市荣玉建筑工程有限公司负担38561元，被告云南拓普房地产开发集团有限公司负担23478元；鉴定费第一次180000元、第二次55000元，共计235000元，由原、被告双方各负担117500元;反诉案件受理费15019元，由被告云南拓普房地产开发集团有限公司负担。原告所预交的本诉案件受理费本院不另清退，由被告将其应负担的受理费迳付原告。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

审　判　长　　蒋荣春

审　判　员　　徐艺华

人民陪审员　　玉扁胆

二〇一七年五月十八日

书　记　员　　杨海盈