河南绿博园林工程有限公司与濮阳市安居房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫09民初111号

原告：河南绿博园林工程有限公司，住所地河南省濮阳市濮上路与政和路交叉口东100米梅园新村029-08-028。

法定代表人：刘华继，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴振涛，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：赵广利，上海融盈律师事务所律师。

被告：濮阳市安居房地产开发有限公司，住所地河南省濮阳市中原路中段（政府综合活动中心）。

法定代表人：王庆军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王庆霞，河南卓诚律师事务所律师。

原告河南绿博园林工程有限公司（以下简称绿博公司）与濮阳市安居房地产开发有限公司（以下简称安居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告绿博公司委托诉讼代理人赵广利、吴振涛、被告安居公司委托诉讼代理人王庆霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿博公司向本院提出诉讼请求：1.判令安居公司支付绿博公司工程款暂定33100000元及利息1100元（具体数额待鉴定）；2.判令安居公司对承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先权；3.判令安居公司赔偿绿博公司经济损失（含律师费）暂定50000元；4.一切诉讼费由安居公司承担。诉讼过程中，绿博公司变更第1项诉讼请求为：判令安居公司支付绿博公司工程款33100000元及利息（自工程竣工验收之日起计算至清偿完毕之日止）。事实和理由：2013年10月，绿博公司通过招投标程序，中标了濮阳市绿城花园项目园林景观绿化工程施工项目。绿博公司为安居公司在该绿化项目中从事：1.小区大门内外绿化；2.草种、树木、花卉等植物的购买和种植；3.种植土所需混配的肥料、添加剂等购买、旋耙及病虫害的防治；4.绿地整理、地形塑造、新土补充、余土外运；5.喷泉系统的安装及调试；6.景观小品、园路制作与铺装；7.景观小桥、溪水栈台。承包方式：包工、包料、包工期。合同总价为：49352280.71元。此后，绿博公司根据安居公司的要求绿化。因安居公司提供的图纸不适宜小区情况，几经变更，边设计边施工，给绿博公司增加了诸多麻烦。

绿化工程竣工交付使用后，安居公司拒不依约支付剩余垫付资金、工程款、变更和增加的工程款、购料款、劳动报酬、运费等费用，构成违约。导致绿博公司资金拮据而高息外借资金，造成了巨大经济损失。绿博公司多次督促安居公司进行结算，并支付剩余款项，但安居公司以种种理由婉拒。根据预算，安居公司还应支付各种款项31000000元。

安居公司辩称，绿博公司诉请无事实和法律依据。1.绿博公司是提供资质的一个被挂靠企业，没有对案涉工程进行施工和投资。涉案工程绿化和景观实际施工人是管某某，该工程是管某某投资建设，管某某才是适格原告。关于管某某的身份问题，其系濮阳市机关事务管理局干部，被该局委派到绿博公司负责工程建设，管某某利用职权将工程发包给自己以及与自己有关联的单位进行施工。在施工过程中，作为绿博公司的委托代理人身份签订了补充合同，变更施工内容、控制投资及施工规模，因此管某某对于施工过程具有掌控权。2.绿博公司、安居公司签订补充合同约定变更施工内容及施工规模严控投资在36600000元以内。在工程结算过程中绿博公司不遵守双方补充协议的约定引发双方结算争议。安居公司在付款依据处于不确定的情况下，没有支付剩余工程款不构成违约，不应承担任何利息和赔偿责任。安居公司同意在36600000元范围内支付，扣除已支付的款项。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的证据如下：

一、绿博公司提供的有争议证据

1.工程签证单52份，证明绿博公司按照安居公司的要求进行了施工建设，并经安居公司现场负责人或监理签证认可，包括合同约定部分、变更增加部分以及合同外部分，绿博公司应按照实际工作量进行结算。安居公司质证意见为，对施工签证部分真实性、关联性及证明目的有异议。首先，虽然签证部分具有绿博公司、安居公司及监理单位签字及盖章，但部分签证扩大了工程量。其次，本案所涉工程自签订合同之日均是在边施工边设计，从基础开始就没有按照签订合同时的图纸予以施工。2015年5月15日以后存在多份变更签证，但无论如何变化，合同总价仍保持不变。

本院认证意见，上述签证单均由绿博公司、安居公司及监理公司的签章、签字，对真实性予以确认。

2.工程竣工验收单3页、物业接收单2页（复印件）、荣誉证书（复印件）、建筑工程预算书一份，证明绿博公司施工符合合同约定，安居公司应予结算并支付相应的工程款。涉案工程已投入使用多年，安居公司迟迟不结算，其行为已构成严重违约，应赔偿绿博公司的各项经济损失。安居公司质证意见为，对工程竣工验收单、物业接收单、荣誉证书的真实性无异议，对证明目的有异议，绿博公司不存在违约行为，是由于绿博公司不履行补充合同结算工程款，并非系安居公司不向绿博公司支付。双方已于2015年5月15日就已经进行了结算协议。对建筑工程预算书真实性、关联性、证明目的均有异议，该证据系绿博公司自行制作，安居公司不予认可该预算数额，并且系绿博公司投标时的价格，无法达到证明目的。

本院认证意见，安居公司对竣工验收单、物业接收单、荣誉证书的真实性无异议，本院予以确认。建筑工程预算书为绿博公司单方制作，安居公司亦不认可，本院不予确认。

3.管某某证明一份，证明补充协议的形成过程以及基本精神。安居公司质证意见，对管某某证明真实性和证明目的均有异议。

本院认证意见，绿博公司虽提交管某某出庭作证的申请，但开庭时管某某未到庭，无法核实真实性，本院不予采信。

二、安居公司提交的有争议证据

1.2015年5月15日绿化园林景观工程施工补充合同一份，证明双方协议变更施工内容，并严格控制施工规模，竣工结算总价款严格控制在36600000元内。绿博公司违背协议约定是违约方，其无权主张利息及损害赔偿。绿博公司质证意见，对该协议的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。1.该合同是倡导性的合同，不是固定价合同。2.该合同内容有前后矛盾之处。3.该合同不是结算凭证，而是支付进度款的依据。4.该合同是安居公司提供的，在发生争议时应当作出对其不利解释。5.该合同订立的背景和基础并非安居公司所证明的事实。6.该合同存在欺诈。

本院认证意见，双方对该补充合同的真实性没有异议，本院予以确认。对于该证据的证明力，结合其他证据综合认定。

2.付款凭证及其他材料30笔，其中存在争议的有4笔，即2016年4月7日收据201440元、2017年5月27日两份收据合计271444.96元、2018年4月9日支付王某某708384元中国银行转账支票存根、王某某收据及安居公司代扣代付支付审批单各一份，证明安居公司支付绿博公司工程款的数额。绿博公司质证意见，2016年4月7日收据201440元属于图纸以外的工程施工，该工程款已结算，并提供安居公司的结算表；2017年5月27日两份收据亦属于图纸以外的工程施工，该工程款已经结算，不包括在约定的36600000元工程款范围内；2018年4月9日支付王某某708384元中国银行转账支票存根、王某某收据及安居公司代扣代付支付审批单，收款人是王某某，此人不是绿博公司员工。该记账凭证没有绿博公司的签收证据，绿博公司不知情。对安居公司提供的其他付款凭证无异议。

本院认证意见，对安居公司提供证据的真实性予以确认。但根据安居公司提供的濮阳市绿城小区项目建设已完成工程投资拨款单载明的内容，2016年4月7日收据、2017年5月27日两份收据，与本案无关联，对证明目的不予确认。根据安居公司提供的其他证据，本院予以确认。

本院根据有证明力的证据及双方当事人的陈述，认定事实如下：2013年10月13日，发包人安居公司作为甲方、承包人绿博公司作为乙方，签订《濮阳市绿城花园项目园林景观绿化工程施工合同》，该合同第一条约定，承包范围为设计图纸范围内的园林景观绿化工程。1.小区大门内外的绿化施工（不含大门内外处的硬化铺装工程及道路、排水）。2.草种、树木、花卉等植物的购买、种植，经竣工验收合格后一年内的养护及补种。3.草种、树木、花卉等植物种植土所需混配的肥料、添加剂等的购臵及旋耙、搅拌、病虫害的防治等施工。4.绿地整理、地形塑造、新土补充、余土外运。5.景观灯、路灯及其他电缆埋设不在合同范围之内。6.喷泉系统的安装及调试工程在本次发包范围之内。7.景观小品、园路（含步石）、制作及铺装。8.景观小桥、溪水栈台。第二条约定承包方式为包工、包料、包工期。第六条约定合同总价款为49352280.71元，1.其中景观土建及安装部分为24439804.02元。2.其中绿化部分为24912476.69元。第七条约定了工程价款支付方式，并备注：1.合同价为暂定价，只作为支付工程款的依据。2.因绿化部分有12个月的养护期，绿化部分在绿化工程完成12个月的养护期满后开始结算，结算完毕后按照付款条件支付工程款。第八条约定验收方式，4.工程竣工后，乙方必须提供完整的竣工资料，并提交竣工通知书，经双方协商确定验收时间，由乙方组织进行竣工验收。5.验收合格后，双方签署交工验收证书，并将工程移交给甲方管理。第九条约定甲乙双方权利和义务。一、甲方权利和义务。……2.为保证施工质量和工程进度及景观绿化效果，甲方对工程量清单中的工程量和种植密度有予以增加、减少的权利，对工程量清单的内容有予以调整的权利。……7.派驻施工现场的甲方代表对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行进行监督检查，负责设计图纸问题的处理，设计变更的签证，工程中间验收和其他必须的签证。二、乙方权利和义务。……2.必须按图纸、技术规范及甲方要求进行施工，符合国家标准，保质保量完工。第十一条约定竣工结算方式。一、景观绿化工程（含土建及安装部分和绿化部分）竣工验收合格后及时进行结算。二、依据竣工图纸，采取甲方与乙方共同确认的工程量，按照乙方工程量清单报价，确定工程总价（规费据实结算）。六、工程量清单漏项部分及变更部分据实结算。

涉案绿城花园景观绿化工程招标文件第一节投标须知前附表载明：发标时间：2013年10月10日下午。勘察现场时间：2013年10月10日下午发标后。截标时间：2013年10月20日下午3点前。开标时间：2013年10月20日下午3点。

2013年10月开工建设。因原绿化工程图纸与小区现场不符，采取边设计边施工的方式进行施工。

2014年7月22日绿城小区项目建设管理工作组会议纪要[2014]4号第二条载明：会议明确，委托管某某同志代表安居公司签订合同、协议等。

2015年3月24日绿城小区项目建设管理工作组会议纪要[2015]06号第一条载明：景观绿化按图纸要求施工，严格控制在37000000元内，加上签证变更不得突破41000000元。

2015年4月28日绿城小区项目建设管理工作组会议纪要[2015]09号第四项第一条载明：绿化工程需签订补充合同，暂定合同价36600000元。

2015年5月15日安居公司与绿博公司签订《绿化园林景观工程施工补充合同》，该补充合同约定：一、工程内容为景观、绿化、水系等图纸全部内容。二、承包范围为图纸全部内容。三、合同价款（暂定）（以结算价为准）36600000元。以中标价为基础，最终依据河南天盛景观规划设计有限公司设计的新图纸施工内容及结合现场实际施工情况发生的变更、签证，以竣工图进行结算，竣工结算总价款严格控制在36600000元内，不再增加最终结算总价款。四、质量标准为合格。五、工程款（进度款）支付方式。1.土建部分在保修期结束后，经安居公司验收合格后，扣除施工单位责任款后一次结清。2.养护部分养护结束后，经安居公司验收合格后，扣除施工单位责任款后一次结清。七、工程保修期条款约定了保修项目的保修期限。按照该补充协议约定的价款总额，多次向绿博公司支付工程款。

另查明，绿博公司提供多份现场签证单，签证原因包括垃圾土外运、种植土回填、设计变更引起的铺装、绿化变更、微地形变更和恢复、建筑垃圾清理等事项，上述工程量签证单中签证或变更内容载明了相关工程量，但均未显示相应的工程价款。

再查明，涉案工程竣工日期为2015年11月，验收时间为2016年6月13日。安居公司于2017年1月1日将涉案工程交付郑州市新世纪物业服务有限公司濮阳分公司使用、管理及维护。

绿博公司在立案后向本院递交鉴定申请书，申请对绿博公司施工的工程量和工程价款进行鉴定，确定具体的工程价款数额。庭后又提交申请书，放弃图纸范围内的补充协议价款36600000元的鉴定申请，但保留变更、增加部分的工程款鉴定权利。

还查明，除双方无争议的付款数额为26470000元外，存有争议的四笔款项为：⑴2016年4月7日收据201440元及2017年5月27日收据50360元。根据2016年4月1日濮阳市绿城小区项目建设已完成工程投资拨款单，付款理由：绿博公司承担的绿城花园景观、绿化工程，本期完成3号楼南侧绿化工作。合同总价251800元，本期工程价款251800元，累计完成251800元工程价款，按有关合同，建设单位应支付该项工程款。安居公司审核意见为，按合同约定支付80%（201440元），其余养护结束付清。余款50360元于2017年5月27日已付清。⑵2017年5月27日收据221084.96元。根据2017年5月27日濮阳市绿城小区项目建设已完成工程投资拨款单，付款理由：绿博公司承担的绿城花园步梯出入口花架及喷漆工程，合同总价245649.96元，本期工程价款221084.96元，按有关合同，建设单位应支付该项工程款。⑶2018年4月9日支付王某某708384元。根据2018年3月20日两份安居公司代扣代付支付审批单显示：补植方为物业突击队，付款方应为绿博公司，代付代扣款项分别为491816元、216568元，共计708384元。该两份代扣代付支付审批均有绿博公司签章及法定代表人签字。2016年12月20日绿博公司与物业突击队签订《绿城花园绿化养护（模纹补栽、补种、更换）委托协议》的补充协议一份，协议约定：绿城花园绿化养护委托协议仅限于绿城小区绿化工程款，一切费用都由安居公司从绿城花园绿化工程款中代扣，物业突击队王某某不得直接向绿博公司索要。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人虽对合同效力未提出异议，但本院依法予以审查。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条之规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于必须进行招标项目。案涉工程投资超出30000000元,属于必须进行招投标的工程项目。涉案工程建设虽然经招投标程序，招标文件记载的开标时间为2013年10月20日，但安居公司与绿博公司双方签订《濮阳市绿城花园项目园林景观绿化工程施工合同》时间为2013年10月13日，即在开标前双方已签订建设工程施工合同，能够证明在确认中标人之前，安居公司与绿博公司就涉案工程实质性内容进行了谈判，根据《招投标法》第四十三条、第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释一》）第一条第三款的规定，绿博公司中标无效，双方之间所签订的《濮阳市绿城花园项目园林景观绿化工程施工合同》无效。双方于2015年5月15日签订《绿化园林景观工程施工补充合同》对竣工日期、结算方式、价格调整、工程款支付等合同主要条款重新约定。即对建设合同约定的工程价款进行了实质性变更，亦为无效合同。

本案的争议焦点是：一、涉案工程价款应如何认定、尚欠工程价款数额及利息应如何计算；二、绿博公司主张建设工程优先受偿权是否有事实和法律依据；三、绿博公司主张安居公司赔偿其损失50000元能否成立。

针对第一个争议焦点：（一）关于涉案工程价款认定问题。涉案工程价款存在两份合同，即《濮阳市绿城花园项目园林景观绿化工程施工合同》及《绿化园林景观工程施工补充合同》，上述合同均为无效合同。通过安居公司提供的《濮阳市绿城小区项目建设已完成工程投资拨款单》显示的拨款理由及双方当事人的陈述，可以说明2015年5月15日之后实际履行的是《绿化园林景观工程施工补充合同》，且涉案工程已于2016年6月13日验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工合同解释二》）第十一条的规定，应参照《绿化园林景观工程施工补充合同》结算涉案工程价款。该补充合同约定：“合同价款（暂定）（以结算价为准）36600000元。以中标价为基础，最终依据河南天盛景观规划设计有限公司设计的新图纸施工内容及结合现场实际施工情况发生的变更、签证，以竣工图进行结算，竣工结算总价款严格控制在36600000元内，不再增加最终结算总价款”。由此看出双方约定涉案工程价款最高额为36600000元，对于涉案工程量及价款，绿博公司在立案后申请进行司法鉴定，但后又放弃鉴定，安居公司亦不同意进行鉴定。本院结合上述补充合同、本案实际及双方当事人的陈述，认定涉案工程价款为36600000元。（二）关于欠付工程款数额问题。双方无争议的付款数额为26470000元，本院予以确认。对有争议的四笔款项分析如下：1.2016年4月7日收据201440元、2017年5月27日收据50360元及2017年5月27日收据221084.96元三笔款项，《濮阳市绿城小区项目建设已完成工程投资拨款单》明确载明了付款事项和理由，合同总价与涉案合同总价不一致，不能证明安居公司付款事项与涉案工程为同一项目，绿博公司亦不予认可，且已按工程量清偿完毕。故本院对上述款项不予确认。2.2018年4月9日支付王某某708384元。根据2018年3月20日两份安居公司代扣代付支付审批单显示：补植方为物业突击队，付款方应为绿博公司，代付代扣款项分别为491816元、216568元，共计708384元。该两份代扣代付支付审批均有绿博公司签章及法定代表人签字。该代扣代付事实亦与2016年12月20日绿博公司与物业突击队签订《绿城花园绿化养护（模纹补栽、补种、更换）委托协议》的补充协议约定一致，能够证明安居公司替绿博公司代付款708384元的事实，本院予以确认。综上，涉案合同价款为36600000元，安居公司已支付27178384元（26470000元+708384元），尚欠9421616元。（三）关于欠付款利息问题。《建工合同解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，参照补充合同，双方虽然对支付价款时间作出约定，但没有对计息标准进行约定。根据绿博公司的主张及上述规定，欠付利息应从涉案工程验收合格之日即2016年6月14日起以9421616元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段分标准计付至清偿完毕之日止。

针对第二个争议焦点：关于绿博公司请求确认其对已完工程享有建设工程款优先受偿权的问题。《建工合同解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程竣工验收时间为2016年6月13日，为应给付工程款时间。绿博公司未在安居公司应付款之日起六个月之内行使优先权。现其主张工程价款优先权，本院不予支持。

针对本案的第三个争议焦点：绿博公司主张安居公司赔偿其损失50000元，但未提供证据证明，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下：

一、濮阳市安居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南绿博园林工程有限公司工程款9421616元及利息（以9421616元为本金，自2016年6月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回河南绿博园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费207556元、保全费5000元，由河南绿博园林工程有限公负担129804元，由濮阳市安居房地产开发有限公司负担82752元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　　李彦敏

审判员　　李　辉

审判员　　马艳芳

二〇二〇年六月四日

书记员　　徐建军