某某与北京顺志拆除工程有限公司、北京市顺义区园林绿化局行政处罚决定二审行政判决书

北京市第三中级人民法院

行政判决书

(2017)京03行终210号

上诉人（一审原告）***，男，1951年3月9日出生。

被上诉人（一审被告）北京市顺义区园林绿化局，住所地北京市顺义区中山南街11号。

法定代表人李长勇，局长。

委托代理人杨晓旭，男，北京市顺义区园林绿化局干部。

委托代理人王某，北京盛友律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）北京顺志拆除工程有限公司，住所地北京市顺义区仁和地区沙坨村村委会南300米。

法定代表人赵金兰，总经理。

上诉人***因诉北京市顺义区园林绿化局（以下简称顺义园林局）行政处罚决定一案，不服北京市顺义区人民法院(2016)京0113行初231号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人顺义园林局的委托代理人杨晓旭、王某到庭参加了诉讼。被上诉人北京顺志拆除工程有限公司（以下简称顺志拆除公司）经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2016年9月2日，顺义园林局对顺志拆除公司作出了京顺绿罚决字【2016】第××号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容是：“经依法查明，你单位因2015年12月底，在没有移植手续的情况下，准备移植核桃树80棵，其中有66棵截枝后被挖出，14棵截枝后未被挖出。上述行为及事实有现场勘验笔录、有关人员询问笔录、顺义区园林绿化局采伐许可证明等证据为证，违反了《北京市森林资源保护管理条例》第三十六条之规定，属于未经批准移植树木行为，已构成违法。依据《北京市森林资源保护管理条例》第四十七条的规定，本机关作出如下决定：责令补种树木80株。本决定书中的罚款，限你单位在收到本决定书之日起，十五日内到本市银行缴纳。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如对本行政处罚决定不服，可于接到本决定书之日起六十日内，向顺义区人民政府或者北京市园林绿化局申请行政复议，也可以于六个月内直接向顺义区人民法院提起诉讼。”***不服被诉处罚决定，诉至一审法院。

一审法院经审理查明，***系北京市顺义区张镇赵××村村民，涉诉核桃树地系其承包地。1999年12月，北京市顺义区人民政府为***颁发了顺（19）地经权字第4688号《土地承包经营权证书》。

2015年12月26日，***发现有人正在挖其承包地内的核桃树，遂向北京市公安局顺义分局北大沟森林公安派出所（以下简称北大沟森林公安所）报警。北大沟森林公安所立即出警到现场，发现挖核桃树的人是顺志拆除公司的。次日，北大沟森林公安所对现场进行了勘验，发现有66株核桃树带根被挖出，且有部分树木被锯掉枝杈，地径为30-124厘米；有14株核桃树未挖，但被锯枝杈，地径为24-48厘米。民警制作了现场勘验检查笔录、检尺表，并进行了拍照。2015年12月28日，北大沟森林公安所正式受理此案。同日委员会（以下简称赵各庄村委会）向顺义园林局出具证明，内容是：顺义区张镇赵各庄村庙山西地块上的核桃树，树权归赵各庄村委会所有，与其他人无关。2015年12月31日，北大沟森林公安所对北京市顺义区张镇人民政府（以下简称张镇政府）规划建设与环境保护办公室的工作人员王某、顺志拆除公司的项目经理连某以及赵各庄村党支部书记兼村委会主任孔某，就***报警一事分别进行了询问。经询问三人，查明以下事实：木孙路从张镇赵各庄村北庙山西侧经过，因该路要延长，地上物需要清理，涉及到包括涉诉核桃树等相关树木的砍伐和移栽。赵各庄村委会委托张镇政府负责清理相关树木，张镇政府规划建设与环境保护办公室的工作人员王某具体负责此事。后王某找到顺志拆除公司的项目负责人连某，让顺志拆除公司把涉诉核桃树移栽。因需要办理移栽手续，王某告知连某，需要等待王某办完移栽手续后再办理移栽。由于需要砍伐的杨树的采伐手续已经办理完毕，连某便认为移栽核桃树的手续也已办理完毕，故发生了在没有移栽手续就挖了涉诉核桃树一事。连某表示，这件事由顺志拆除公司负责，该公司愿意接受处罚。此外，孔某称被挖出准备移栽的66棵核桃树的所有权归赵各庄村委会所有。2016年8月6日，顺义园林局对***进行了询问，告知***：对***报警一事，顺义园林局已于2016年8月5日依法按行政案件处理。***表示对此没有意见，但提出涉诉核桃树的一部分所有权归***所有。

2016年9月2日，顺义园林局对顺志拆除公司作出并送达被诉处罚决定，认定顺志拆除公司未经批准移植树木的行为构成违法，要求该公司补种树木80棵。2016年9月6日，顺义园林局向***作出《回访单》，将对顺志拆除公司的处罚结果告知了***，***表示不同意。后***在法定期限内直接向一审法院提起涉案之诉。

另，北大沟森林公安所在行政管理中属于顺义园林局的内设机构。

一审法院经审理认为，《北京市森林资源保护管理条例》第八条规定：本市森林公安机关负责保护辖区内的森林资源，依法行使行政处罚权。第四十七条规定：违反本条例第三十六条规定，未经批准移植林木的，由市或者区、县林业行政主管部门责令补种；情节严重的，按照滥伐林木的有关规定处理。根据上述法规规定，顺义园林局作为县级林业行政主管部门，具有对其辖区内违反上述规定的违法行为进行行政处罚的法定职权。

《北京市森林资源保护管理条例》第三十六条规定：因特殊情况需要移植林木的，应当经市或者区、县林业行政主管部门批准，并按照有关技术规范施工。本案中，顺志拆除公司未经顺义园林局批准，便私自移植林木，其行为违反了上述法规规定，依法应予以处罚。接到***的报警后，北大沟森林公安所及时出警、勘验现场、向有关人员进行调查询问，在查清案件事实的基础上，对顺志拆除公司作出被诉处罚决定，并将处罚结果告知***，其认定事实清楚，执法程序合法，适用法律正确，处罚幅度亦无不当。

综上所述，***认为被诉处罚决定认定主体和适用法律错误，且处罚过轻的意见，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回***的全部诉讼请求。

***不服一审判决，上诉至本院，其认为，赵各庄村委会提供的张镇政府木孙路拆迁告知书可证明，枉法移植的责任人是张镇政府。赵各庄村委会的出证行为是张镇政府的领导安排的。张镇政府的工作人员王某并非政府的在编人员，只是合同工、汽车司机，是“替罪羊”。顺志拆除公司是虚设的，冒名替罪的。现请求二审法院撤销一审判决，令其再审。

顺义园林局同意一审判决，请求法院予以维持。

***在举证期限内向一审法院提交并当庭出示了以下证据：

1.回访单，证明砍伐***核桃树的人触犯法律，北大沟森林公安所拖延办案，以行政处罚取代张镇政府严重渎职侵权。

2.网上查询的顺义区工商局信息公开的顺志拆除公司企业登记情况，证明该公司虽有工商登记，但实属无企业固定住址、无实在企业法人、无合法资金的“三无”地下企业。

3.顺发改〔2014〕116号《关于顺义区木孙路（山丁路-麻张路段）道路工程项目建议书（代可行研究报告）的批复》，证明***被张镇政府盗、强挖的核桃树地在发改委批复的道路工程须占地内。

4.赵各庄村村民代表决议，证明村委会知道***的核桃树地在被征占范围内，此地应享有占地补偿，享有地上物损失补偿。

5.征地补偿安置协议书，证明补偿费已于2015年7月12日到达赵各庄村委会账户，修路前准备工作的拆迁费更早些落实于户。

6.张镇木孙路拆迁告知书，证明张镇政府是对***核桃树盗挖的首要责任人，告知书时间在先，强挖盗挖在后，目的在强占地。

7.***交给村委会承租费的收据，证明核桃树属***所有，张镇政府盗挖严重违法，北大沟森林公安所借无书面合同不予及时依法查办属不作为。

8.《土地承包经营权证书》，证明赵各庄村委会决议把村民确权地划在承租地之中，因此更证实核桃树地的权属人是***。

9.赵各庄村民集体共同出具的书面证明，证明***核桃树地虽没有书面合同，但事实属“合同法”中第三十七条规定的“已履行主要义务的合同成立”的合同。其中三位证人高某、杨某1、杨某2出庭作证，高某证明***从1983年开始种植涉诉核桃树；杨某1证明涉诉核桃树地是***承包的，核桃树的所有权是***的；杨某2证明涉诉核桃树是***种植的，所有权是***的。

10.被盗挖中及被盗挖后的核桃树照片，证明***举报情况属实。

11.重新干栽的照片8张，证明干栽行为是接受北大沟森林公安所所长的提议后所为，以前是截段拉走他处。

12.对被盗挖后的树干尺量围长照片，证明被盗挖的核桃树至少在40年以上树龄，除产果外，树材已有自身价值，计罪应当以测方计，不该以棵数计，有上百万的价值。

13.最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用问题法律若干问题的解释，证明顺义园林局以移栽且又计棵办案，歪解了该规定，应以盗伐、并以方计罪，“幼树”是指胸径五厘米以下的树。

14.北京市森林资源保护管理条例实施办法，证明该规定第十三条规定了“有材值的另加材值计价”，计罪同样要参照本规定。

15.被盗挖的核桃树的4个树墩的拍照，证明张镇政府不是在“移植”，而是在“盗伐”，是北大沟森林公安所的所长出警到现场后，建议“干栽”的，本质为树死，不是树活。

顺义园林局在举证期限内向一审法院提交了以下证据及法律依据，其中证据是：

1.受理报警登记表，证明顺义园林局受理报警的时间及初查。

2.2015年12月27日现场勘验检查笔录，证明顺义园林局对现场勘验检查事实。

3.现场照片及顺义区张镇赵各庄村北庙山西侧地块现场图，证明现场位置及现场情况。

4.已挖核桃树检尺表。

5.未挖截枝叉核桃树检尺表。

证据4-5证明准备移植的核桃树被截枝的状况。

6.2015年12月31日连某询问笔录，证明被处罚人对事实的描述。

7.2015年12月31日孔某询问笔录，证明村委会陈述涉诉核桃树的产权属于村委会以及将相关的移植工作委托给张镇政府的情况。

8.2015年12月31日王某询问笔录，证明张镇政府委托被处罚人顺志拆除公司实施采伐、移植树木的事实。

9.2016年8月6日***询问笔录，证明***对被移植的核桃树事实的陈述。

10.赵各庄村委会2015年12月28日证明，证明涉案核桃树产权归赵各庄村委会所有。

11.2016年8月9日证明，证明涉案核桃树未办理林木移植许可手续。

12.被诉处罚决定及送达回证，证明顺义园林局已经依法查明事实，作出处罚决定。

13.顺志拆除公司营业执照副本、安全生产许可证复印件及连某授权委托书，证明顺志拆除公司的基本信息。

14.回访单，证明顺义园林局已经依法将处罚情况向报警人进行回访告知。

法律依据是：《北京市森林资源保护管理条例》。

顺志拆除公司未向一审法院提交证据。

经庭审质证，一审法院对上述证据作如下认证：顺义园林局提交的证据12中的行政处罚决定书系本案被诉行政行为，法院在此不予评价。***提交的证据1、7、8、证据9中出庭作证的三位证人证言和顺义园林局提交的其他证据均客观真实，来源合法，且与本案被诉行政行为具有关联性，能够证明***承包涉诉核桃树地、发现核桃树被挖时报警、顺义园林局经过调查取证后对顺志拆除公司作出行政处罚决定并告知***的情况，可以作为认定本案事实的依据，法院予以采纳，但***提交的证据1、7、8均不能证明其证明目的，证据9中的三位证人证言均不能证明涉诉核桃树的所有权是否为***，顺义园林局提交的证据10亦不能证明涉诉核桃树的所有权归属问题，故对上述证据的证明目的法院不予采纳。***提交的证据3-6与本案不具有关联性，法院不予接纳；证据2不能证明其证明目的，法院不予采纳；证据9中其他证人未出庭作证，其证言的真实性无法认定，证据10、11、12、15没有记载拍照的时间、地点，不能证明是涉诉核桃树，故法院对上述证据不予接纳；证据13、14不是证据，法院在此不予评价。

一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。

二审期间，***向本院补充提交木孙路项目苗木登记表，证明北大沟森林公安所和张镇政府联合违法，侵犯上诉人权利。本院经审查，上述证据与被诉处罚决定的合法性审查无关联，本院不予采纳。

经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。

本院认为：顺义园林局作为县级林业行政主管部门，具有对其辖区内违反森林资源保护相关规定的违法行为进行行政处罚的法定职权。

《北京市森林资源保护管理条例》第三十六条规定：因特殊情况需要移植林木的，应当经市或者区、县林业行政主管部门批准，并按照有关技术规范施工。本案中，顺志拆除公司未经顺义园林局批准，私自移植林木，其行为违反了上述法规规定。北大沟森林公安所接到***的报警后，依法履行了勘验现场、调查询问等程序，结合顺志拆除公司的违法行为，依法对其进行处罚并作出被诉处罚决定并无不当。一审法院判决驳回***的全部诉讼请求正确，本院应予维持。***的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　贾志刚
审　判　员　　　董　巍
代理审判员　　　冯秋丽

二○一七年三月八日

书　记　员　　　张　怡
书　记　员　　　刘　毅