某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂02民终3367号

上诉人（原审原告）：**，女，1969年12月31日出生，汉族，住所地广东省鹤山市。

委托诉讼代理人：**，女，***年4月7日出生，汉族，系**的妹妹，住所地广东省鹤山市。

上诉人（原审原告）：**，女，***年4月7日出生，汉族，住所地广东省鹤山市。

被上诉人（原审被告）：广西唐京投资有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市三中路45号龙都2栋3-1号，注册号：450205200008816。

法定代表人：刘超斌，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：刘炽昌，男，1951年12月4日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区。

被上诉人广西唐京投资有限责任公司、刘炽昌的共同委托诉讼代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘钦祥，男，1967年3月2日出生，汉族，住所地广西壮族自治区桂平市西山镇县。

委托诉讼代理人：陈兵，广西正泰和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西百盛园林工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市玉州区荔安街4-10号，统一社会信用代码：91450900697***3703H。

法定代表人：黄富来，该公司经理。

委托诉讼代理人：龚运川，广西三益律师事务所律师。

原审第三人：柳州市嘉景园林景观工程有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环路288号4楼，工商注册号：450206200003909。

法定代表人：彭宇勇，该公司经理。

上诉人**、**因与被上诉广西唐京投资有限责任公司（以下简称唐京公司）、刘炽昌、刘钦祥、广西百盛园林工程有限公司（以下简称百盛公司），原审第三人柳州市嘉景园林景观工程有限公司（以下简称嘉景公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月15日、11月27日组织各方当事人对本案进行了询问。上诉人**即**的委托诉讼代理人，被上诉人唐京公司及被上诉人刘炽昌的共同委托诉讼代理人李义、被上诉人刘钦祥的委托诉讼代理人陈兵参加了两次询问，被上诉人百盛公司的委托诉讼代理人龚运川到庭参加了11月15日的询问，原审第三人嘉景公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加两次询问。本案现已审理终结。

上诉人**、**的上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法判令唐京公司、刘炽昌、刘钦祥、百盛公司立即共同返还**、**投资本金542550元及支付酬金147600元；3、改判唐京公司、刘炽昌、刘钦祥、百盛公司共同赔偿**、**经济损失142034元，其中逾期付款利息100071.5元，案件受理费11962.5元，追款差旅费5000元，律师费25000元；4、本案一、二审诉讼费由唐京公司、刘炽昌、刘钦祥、百盛公司承担。

事实与理由：一、原审判决没有依法判令唐京公司、百盛公司与刘炽昌、刘钦祥共同承担返还**、**投资款等款项832184元，属于认定事实不清和错误。1、原审判决认为合同书上所盖唐京公司公章真实性存疑，但作为评判唐京公司是否承担责任的唯一依据，一审法院却没有充分、合法、有效的证据予以证实其观点，属于认定不当和错误，理由如下：第一，2013年12月签订的《共同投资承诺合同书》中所盖唐京公司公章是合同专用章，唐京公司否认该枚印章但没有提供充分、合法且有效的证据予以推翻属其举证不能；第二，唐京公司股东刘炽昌、刘钦祥也在《共同投资承诺合同书》中签字，而唐京公司在《苗木采购合同》所在印章与《共同投资承诺合同书》中印章一致，且刘钦祥在《苗木采购合同》中也签字，可证明唐京公司确实持有该枚印章；第三，刘炽昌、刘钦祥合计持有唐京公司60%的股权，即使存在其他股东不同意的情形，其二人持股比例已超过50%，故两人完全可以代表唐京公司参加任何经济活动并由唐京公司承担相应法律责任；第四，**、**不是唐京公司的股东和工作人员，无法知晓与分辨合同印章的真伪；第五，若唐京公司坚持否认该枚合同专用章，则刘炽昌、刘钦祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款伪造公章罪，应依法追究刑事责任。2、根据刘钦祥以百盛公司的名义与嘉景公司签订的《苗木采购合同》，可依法认定刘钦祥与百盛公司之间存在挂靠关系，百盛公司也应当依法共同承担本案的支付责任，原审判决中遗漏该部分事实，导致对此漏判。

二、原审仅判决刘炽昌、刘钦祥共同退还**、**款项3240000元是不当和错误的。唐京公司、刘炽昌、刘钦祥、百盛公司应当共同退还**、**各项款项合计832184元。首先，除一审法院已经支持的投资款项外，**、**诉请的218550元系两人受唐京公司、刘炽昌、刘钦祥的指意支付给树农杨团结的188550元购苗木款，以及另外支付给刘钦祥的2万元现金、支付给林某的1万元现金。根据《共同投资承诺合同书》中的约定，**、**的合同义务系为目标工程购买苗木，故两人为履行该义务的全部支出均应当视为项目的投资，向杨团结支付的购树款亦应当被认为是投资的本金。其次，**、**要求支付的报酬（利润）系基于《共同投资承诺合同书》中约定的回报承诺，应当得到法律的保护。

据此，一审法院在本案事实认定错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审法院的判决，支持**、**的上诉请求。

被上诉人唐京公司辩称，一审法院对于唐京公司的认定清楚，适用法律正确，请求驳回**、**的上诉请求。

被上诉人刘炽昌辩称，刘炽昌虽然对一审法院认定的事实有异议，但是没有上诉，愿意服从一审判决，而**、**的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。

被上诉人刘钦祥辩称，一审法院认定事实清楚，但本案是双方之间因合伙产生的纠纷，刘钦祥尚未与嘉景公司进行结算，付款条件尚未成就，但考虑到实际情况，刘钦祥没有提起上诉。

被上诉人百盛公司辩称，一审法院驳回**、**对百盛公司的诉讼请求是正确的，**、**的上诉理由没有依据，请求予以驳回。

原审第三人嘉景公司未进行答辩。

上诉人**、**向一审法院起诉请求：1、判令唐京公司、刘炽昌、刘钦祥、百盛公司立即共同返还**、**投资本金542550元及酬金（利润）147600元；2、判令唐京公司、刘炽昌、刘钦祥、百盛公司共同赔偿**、**经济损失142034元，其中逾期付款利息100071.50元（690150元×29个月×月利息0.5%，自2014年4月1日起暂计至2016年8月30日止，此后依法另计，直至付清全部款项时止），法院诉讼费11962.50元，追款差旅费用5000元，律师费25000元；3、本案诉讼费用由唐京公司、刘炽昌、刘钦祥、百盛公司承担。结合**、**的起诉状来看，其主张返还的“投资本金”542550元包括向刘钦祥与刘炽昌合计转款的324000元、所主张合计向杨团结转款的188550元、以及自称向刘钦祥支付的现金借款20000万元、交付给林某购买苗木时的10000元；所主张的“酬金（利润）”147600元为246株苗木按600元/株计算所得，以上两项合计690150元；所主张的诉讼费为**、**就（2015）柳市民一终字第897号案件一、二审交纳的诉讼费。

一审法院认定的事实：2015年2月16日，**持落款为2013年12月的《共同投资承诺合同书》《借款承诺合同书》等证据起诉唐京公司至一审法院，要求唐京公司归还借款、支付利息、利润并赔偿经济损失。其中《共同投资承诺合同书》主要约定：**投资35万元用于与唐京公司共同投资苗木工程，唐京公司承诺向**支付7万元利润作为酬金，唐京公司承诺2个月内把35万元借款及酬金7万元支付给**。《借款承诺合同书》约定：唐京公司向**借款35万元用来投资苗木工程，唐京公司承诺向**支付酬金7万元，唐京公司于苗木交货完成后一个月以内将35万元借款及酬金7万元支付给**。**主张已将324000元转给了唐京公司股东刘炽昌，但唐京公司认为**所述不是事实。一审法院于2015年4月22日作出（2015）北民二初字第212号民事判决书，认为**并无证据证实《借款承诺合同书》《共同投资承诺合同书》已实际履行，也无证据证实已向唐京公司交付了35万元，判决驳回**的诉讼请求。

**不服该院（2015）北民二初字第212号民事判决，提起上诉，柳州市中级人民法院于2015年10月16日作出（2015）柳市民一终字第897号民事判决书，查明2012年7月20日唐京公司向柳州市公安局进行备案的印章内容为“广西唐京投资有限责任公司”，与上述《借款承诺合同书》《共同投资承诺合同书》中所盖的“广西唐京投资有限责任公司合同专用章”的内容不一致，并认为**主张唐京公司借款，但其所提供的上述合同书所盖印章的真实性存疑，不能有效证明双方之间形成了合法有效的借贷关系，其认为存在表见代理的观点亦失去了事实基础，因此**的举证责任未能完成，故判决驳回上诉，维持原判。

除上述落款为2013年12月的《共同投资承诺合同书》《借款承诺合同书》外，本案中，**、**向该院提交落款为2014年元月12日的《苗木采购合同》及落款为2014年元月14日的《共同投资承诺合同书》。该《苗木采购合同》载明甲方为唐京公司，所盖的亦为上述“广西唐京投资有限责任公司合同专用章”，乙方处留空，乙方落款经办人处签名为“杨团结”，约定：由于广雅大桥和磨滩路绿化工程建设的需要，机房特向乙方采购行道树法国梧桐一批，单价为每棵3000元，数量以验收合格的苗木实际数量为准；交苗时间2014年元月12日至2014年元月28日；等等。落款为2014年元月14日的《共同投资承诺合同书》载明甲方为唐京公司，乙方为**，无唐京公司的盖章，甲方落款代表人处签名为“林某”，该合同书主要约定：由于柳州市广雅大桥和磨滩路绿化工程建设的需要，甲方邀请乙方共同投资购买行道树法国梧桐，乙方负责把法国梧桐送到广雅大桥和磨滩路交予甲方负责种植；甲方以每棵600元利润作为酬金支付给乙方，以实际交货棵数计算；甲方承诺二个月以内即将把乙方的本金以及酬金一次支付给乙方，不得以任何理由拖延；甲方若超过二个月造成乙方的经济损失，由甲方负责所产生的所有费用。

2014年1月15日，**向刘炽昌转账25万元；2014年1月27日，**向刘炽昌转账7.4万元（两项合计**、**向刘炽昌转账32.4万元）。

2014年1月14日，**向案外人杨团结转款5万元；2014年1月16日，**向杨团结转款62250元；2014年1月17日，**向杨团结转款76300元（三项合计**、**向杨团结转账188550元）。

刘钦祥向一审法院提交2016年7月19日署名为杨团结的《收据》一份，载明：今收到刘钦祥付本人供应河西磨滩路法国梧桐树款尚欠188650元，截至2016年7月19日，所有树款已结清。

刘钦祥提交的2016年2月5日嘉景公司盖章的《用款申请书》载明：经办人刘钦祥，用款金额109000元，收款单位**。刘钦祥提交的柳州银行电子转账凭证显示同日从罗静账户转账10.9万元至**账户。同日，**书写《借条》一份，载明“今收到刘钦祥现金人民币拾万零玖仟元整，￥109000元，借款人：**”。刘钦祥称该10.9万元为**、**已经收回的部分投资本金。

2015年10月9日，**以刘炽昌、刘钦祥合同诈骗为由向鹤山市公安局报案。2015年10月15日，刘炽昌于鹤山市公安局民警对其所做的询问笔录中，认可2014年1月15日、27日收到**、**转账的上述合计款项32.4万元，并称该款项为**、**转交的向树农购买法国梧桐的树款，已将该款项转入刘钦祥的指定账户。同日，刘钦祥于鹤山市公安局民警对其所做的询问笔录中，称刘炽昌已将**转入的上述32.4万元转入刘钦祥指定的账户，并称该款项为**、**转交的向树农购买法国梧桐的树款。2015年10月22日，鹤山市公安局经审查认为刘炽昌、刘钦祥的行为不属于犯罪行为，做出江公（鹤）不立字[2015]00026号《不予立案通知书》。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。**、**向该院提供《借款承诺合同书》《共同投资承诺书》，欲证实**、**与唐京公司之间存在相应的合同关系。柳州市中级人民法院（2015）柳市民一终字第897号民事判决书认定2012年7月20日唐京公司向柳州市公安局进行备案的印章内容为“广西唐京投资有限责任公司”，与上述《借款承诺合同书》《共同投资承诺合同书》中所盖的“广西唐京投资有限责任公司合同专用章”的内容不一致，故**、**提供的上述合同书所盖印章的真实性存疑，为此，**、**主张唐京公司承担本案的支付责任，该院不予支持。

**、**主张刘炽昌、刘钦祥承担本案的支付义务，对此该院认为，**、**提供的证据证实2014年1月**、**共计向刘炽昌转账32.4万元，刘炽昌称该款为代刘钦祥收取，但无相应的证据材料予以证实，亦无法证实其收取的32.4万元的款项性质并无需退还。刘钦祥认可已经收到**、**转入刘炽昌账户的32.4万元，但主张与**、**之间为合伙关系，该院认为，刘钦祥并未提供证据证实双方之间存在合伙纠纷，亦未能证实收到**、**的上述款项性质并无需退还。故刘炽昌、刘钦祥应共同退还32.4万元。**、**主张的其余诉讼请求，证据不足，且无事实及法律依据，该院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决如下：一、刘炽昌、刘钦祥共同退还**、**324000元；二、驳回**、**的其他诉讼请求。案件受理费12122元（**、**已预交），由刘炽昌、刘钦祥共同负担4720元，**、**负担7402元。**、**为本案所支出的公告费，可凭有效票据要求刘炽昌、刘钦祥负担。

上诉人**、**对一审法院查明的事实未提出异议，其二人围绕上诉请求向本院提交如下证据：

1、2014年6月11日**、刘炽昌、刘钦祥、林某、庞吉等谈话的录音光盘及文字资料，拟证明**与刘炽昌关于之前林木购买的详细商谈情况，以及**向刘钦祥出借了2万元，刘钦祥向**告知款项用于唐京公司，可知唐京公司与本案有关；

2、2016年2月21日**与刘钦祥的电话录音光盘及配套文字资料，拟证明对方对**、**的欠款总额；

3、林某向公安机关报案材料复印件一组，拟证明本案的林木购买事宜与唐京公司有关，也证实刘炽昌在法庭的陈述都是不真实的；

4、苏进成2017年11月7日证明原件一份、苏进成台胞证复印件，拟证明苏进成参与了本案的树苗种植的项目；

5、2013年12月18日广西唐京投资有限公司与刘钦祥签订的《苗木采购合同》复印件一份（经与原件核对一致）；

证据5及结合**、**在一审中提交的2014年1月12日杨团结与广西唐京投资有限公司签订的《苗木采购合同》，拟共同证明，唐京公司使用了该枚合同专用章。

6、光大银行对私客户对账单复印件，拟证明刘钦祥向**、**借款5000元。

上诉人**、**还申请证人林某出庭作证，林某称其曾为唐京公司的总经理，**、**系其找来的投资人，2013年12月签订的《共同投资承诺合同书》上所盖唐京公司合同专用章系刘炽昌交与林某并由林某盖章，2014年1月14日签订《共同投资承诺合同书》时刘炽昌也在现场，但由于唐京公司合同专用章当时由他人持有，刘炽昌答应过后再盖章，并称林某系唐京公司的总经理可以代表公司签字，故该份合同没有盖唐京公司的合同专用章。林某还称，**、**总共购买了246棵树，针对2014年1月14日签订的《共同投资承诺合同书》中约定每棵树600元的利润是刘炽昌承诺给予**、**的，系“零”风险的投资行为，林某认为虽然在刘炽昌与**、**一方的协商过程中刘炽昌并未表明是代表唐京公司，但刘炽昌一直是为唐京公司做事。关于**、**实际付款给杨团结的款项以及**、**购买苗木的出售主体，其均表示不清楚，关于**、**主张购买苗木时为刘钦祥代垫的2万元，以及交付给自己的1万元，林某表示认可该事实。林某还自认，**、**在二审中提交的举报材料，系其与刘炽昌的其他纠纷进行举报，涉案款项刘炽昌已返还。

被上诉人唐京公司、刘炽昌对一审法院查明的事实未提出异议，在二审期间亦无证据向本院提交，其二者针对上诉人**、**在二审中提交的证据质证认为，对证据1认可有刘炽昌的声音，但由于**、**未能提供证据1、2录音的原始材料，该两份证据仅为下载后的光盘，故无法核对其真实性；对证据3以及林某的证人证言认为，由于林某与刘炽昌具有利害关系，其陈述因双方的纠纷带有主观性，故均不应采信；对证据4，由于苏进成未到庭接受质询故不认可证言的真实性；对证据5系刘钦祥与唐京公司签订的《苗木采购合同》，由于唐京公司并未使用过除工商备案以外的印章故对该证据的真实性不予认可；对证据6认为与本案无关联性。

被上诉人刘钦祥对一审法院查明的事实提出异议认为，一审法院认定**于2014年1月14日向杨团结转款5万元无事实依据，该转账凭证中无对手信息，故无法证实是否转给杨团结。针对上诉人**、**在二审中提交的证据质证认为，证据1、2虽有刘钦祥的声音但对方未出具录音的原始材料故无法判断是否为剪辑合成，对真实性不予认可；证据3、4质证意见与唐京公司、刘炽昌一致；证据5中刘钦祥的签名表示并非其本人所签，且与一审中刘钦祥代表唐京公司与杨团结签订的《苗木采购合同》相比来看，该证据5的合同不真实；证据6的真实性、合法性及关联性均不认可。

被上诉人百盛公司对一审法院查明的事实未提出异议，在二期间亦无新的证据提交，其对上诉人**、**二审中提交的证据质证认为，均与百盛公司无关。

原审第三人嘉景公司对一审法院查明的事实未提出异议，在二审期间无新证据提交，其未到庭对发表质证意见，视为对自身权利的放弃。

经质证，本院认为，上诉人**、**在二审中提交的证据1、2录音资料，由于未能提供原始载体，**、**也未能提供其他充足的证据与之相佐证，而本案其余当事人又不予认可，本院无法查明该录音资料的真实性及是否连续、完整，故对以上两份证据不予采信；对证据3与证人林某的证言，其中证据3与本案无关联性，根据该组证据以及证人林某的自认可知，林某与刘炽昌之间具有借款关系，且林某曾至公安部门举报了刘炽昌，二者之间具有利害关系，故单凭林某称述的证言未能达到其证明目的，**、**应对其证明目的提供进一步的证据，但林某认可其为了处理购买苗木事宜，就收了**、**一方交付的10000元现金，故本院对当事人已自认的事实予以认定；对证据4,实为苏进成的证言，由于其未能到庭接受质询，故本院对该证据的证明目的不予采信；对证据5，唐京公司同杨团结之间是否签订该《苗木采购合同》与该公司同**、**之间是否达成合意分属于两个法律关系，故本院对该证据的证明目的不予采信；对证据6，根据**、**对其诉讼构成的描述来看，并不包括转账支付给刘钦祥的5000元，故此部分款项与本案无关联性，本院对此不再查明。

针对被上诉人刘钦祥对一审法院查明事实提出的异议，经本院查阅**、**在一审中提交的2014年1月14日5万元的转款流水明细，确实未显示完整的交易对手信息，且该条转账记录打印件不完整信息显示，账号第二位的数字是“1”，**、**分两次转款给杨团结的款项系转入账号分别为62×××12、62×××58的账户，该第二个数字明显与上述账号不相符，故一审法院此部分认定无事实依据，本院对此予以纠正。据此，一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以认定。

二审另查明，**、**认可一审法院判决认定的324000元为其二人履行2013年12月签订的《共同投资承诺合同书》的合同义务，一审法院未支持其主张向杨团结支付的188550元系其二人履行2014年1月14日签订《共同投资承诺合同书》，并主张2014年1月14日签订《共同投资承诺合同书》是一个总协议，其中确认由**、**已交付的246株树苗以及所承诺按照每棵树给予600元利润均系针对以上两份合同涉及的树苗，并由刘炽昌告知其二人上述利润是“零”风险的投资。**、**还认可，其诉请中主张为购买树苗为刘钦祥代垫的2万元，以及交付给林某的1万元，均不是以上两份合同中的购买苗木的款项，但属于代垫投资成本支出，故要求对方一并承担。

**已于2015年6月9日向鹤山市公安局中山派出所报案称刘炽昌、刘钦祥涉嫌合同诈骗罪，同年8月11日，**亦至上述派出所进行报案。

本院认为：由于在本案中仅有**、**提起上诉，根据其二人的上诉主张以及被上诉人唐京公司、刘炽昌、刘钦祥、百盛公司的答辩，本案的争议焦点应归纳为：一、本案各当事人之间形成的是何种法律关系，债务主体是谁？二、**、**要求债务人返还欠款本金合计542550元是否合理有据？三、**、**要求债务人支付酬金（利润）147600元、逾期付款利息100071.5元的主张是否合理有据？四、**、**要求债务人支付诉讼费11962.5元、追款差旅费5000元、律师代理费25000元的主张是否合理有据？

针对上述争议焦点，本院认为，首先，2013年12月《共同投资承诺合同书》《借款承诺合同书》中记载的合同相对方虽为唐京公司与**，但根据本案各方当事人的自认、**与**申请的证人林某的陈述，并结合广东省鹤山市公安局刘钦祥于2015年10月15日在柳州市公安局经侦支队询问室给刘钦祥制作的询问笔录及同日该局向刘炽昌制作的询问笔录来看，与**、**进行洽谈及承诺给予**、**相应利润的均是刘炽昌个人，而**、**将相应款项转给刘炽昌后，刘炽昌再转入刘钦祥指定账户，刘钦祥亦认可收到了**、**所支付的款项，因此从磋商过程及实际履行过程来看，本案争议涉及的法律关系体现的是**、**与刘炽昌、刘钦祥之间的意思表示，并未体现唐京公司的意思。结合刘炽昌、刘钦祥在相应公安机关制作的询问笔录来看，刘钦祥认可本案争议涉及购买林木事宜由**与林某一方实际出资，对外由其个人挂靠在百盛公司名下与嘉景公司签订相关协议，而刘炽昌也认可对内由**与林某一方全部出资，对外由刘钦祥处理相关事宜，故刘钦祥、刘炽昌认可其二人就本案争议涉及的林木买卖事宜，实际使用的是**一方提供的资金。虽刘炽昌与刘钦祥均表示本案实为**一方与刘钦祥之间的法律关系，刘炽昌并非合同当事人，但结合已查明各方的协商经过、对具体协商的人员描述，以及款项的流向来看，刘炽昌已经参与在刘钦祥同**一方的交易之中，仅是刘炽昌与刘钦祥的分工不同。据此，通过以上分析可知，本案合同相对方实际为刘钦祥、刘炽昌与**、**，而唐京公司、百盛公司均未参与至**、林某一方与刘钦祥、刘炽昌之间的协商之中，亦未参与双方资金的运作，一审法院根据以上事实，未采纳**、**主张与之形成合同关系并实际履行的主体是唐京公司的观点，并驳回其二人要求唐京公司、百盛公司承担责任的观点正确，本院对此予以维持。

其次，在**、**与刘钦祥、刘炽昌之间形成的法律关系，各方均未签订书面的合同，而在**、**在本案持有的2013年12月《共同投资承诺合同书》《借款承诺合同书》，以及2014年1月14日的《共同投资承诺合同书》中亦无刘钦祥、刘炽昌的签字，因此，**、**与刘钦祥、刘炽昌并未签订书面的协议。刘钦祥、刘炽昌虽称**、**在本案中主张的法律关系为自然人之间的合伙，但刘钦祥、刘炽昌未能提供证据证实各方的协商内容中包含有《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定盈余分配、债务承担等合伙构成要件，亦未能按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条的规定提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，并且**、**以及申请的证人林某均认可，刘炽昌承诺**、**的出资行为为“零”风险，并承诺给予固定数额的回报，故**、**实际已自认双方之间形成的是由**、**提供资金，对方除了承诺返还出资本金以外，并给予固定比例回报的法律关系，并无关于风险分担，以及根据盈利的情况进行分红的合意。因此，**、**与刘钦祥、刘炽昌之间形成的法律关系不具有《中华人民共和国民法通则》规定的合伙要件，本院对双方之间形成合伙关系的观点，不予采纳。鉴于**、**已将本案争议涉及的款项转至刘钦祥、刘炽昌名下账户实际用于购买苗木的事实，并结合**、**与林某一方就本案法律关系的描述及各方的具体履行来看，刘炽昌、刘钦祥与**、**之间实际形成的是民间借贷法律关系。一审法院对此定性错误，本院根据二审中查明的事实，依法予以纠正。

针对第二个争议焦点，诚如上文所述，由于刘炽昌、刘钦祥对一审法院判令其二人向**、**共同退还324000元并未提起上诉，**、**对此亦无异议，故本院对各方均无异议的部分予以认可。

关于剩余的款项，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，**、**作为事实主张方，其二人应就主张事实提供充足的证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担相应的不利后果。**、**在要求刘钦祥、刘炽昌返还支付给杨团结的188550元，但**、**在本案中提交的证据仅能证实向杨团结支付了138550元，且亦未能提供足够的证据证实此款为经刘钦祥、刘炽昌的指示予以交付，一审法院认为**、**应就其主张承担举证不能不利后果的观点，并无不当，本院予以维持。同理，由于**、**未能提供充足的证据证实向刘钦祥交付了2万元现金，故本院对其二人要求刘钦祥、刘炽昌返还出借给刘钦祥的现金2万的主张，不予支持。关于剩余交付给林某的1万元，由于刘炽昌与刘钦祥并非收款人，而**、**同样未能提供证据证实林某系代刘炽昌、刘钦祥收取该款，故应由**、**就此承担举证不能不利后果。

据此，本院对一审法院判决刘炽昌、刘钦祥共同向**、**返还324000元的观点予以支持，对**、**超过上述数额部分的上诉主张，予以驳回。

针对第三个争议焦点，本院认为，首先，**、**主张就其支付的款项，对方承诺给予固定资金回报，**、**对此提供的证据仅有2013年12月《共同投资承诺合同书》《借款承诺合同书》、2014年1月14日的《共同投资承诺合同书》，以及短信截图、录音资料、短信截图证人林某的证言。但刘炽昌、刘钦祥并未在上述协议中签字，**、**未能就一审中提交的短信截图出具手机核对真实性，且截图的对话中只是**、**一方的内容提及承诺给予回报，对方并未予以回应，而录音资料以及林某的证言如上文分析均未被采信，因此**、**未能提供充足的证据证实所主张的事实，其二人应就此承担举证不能的不利后果，故本院对此项主张不予认定。

其次，关于**、**在本案中主张的逾期付款利息，同样因其二人未能提供证据证实各方对此曾进行约定，则应由其二人就此承担举证不能的不利后果。又因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金暂用期间的利息，人民法院予以支持”，本案未有证据证实各方之间就借款利息进行了约定，参照上述司法解释的规定，本院对**、**主张借款期间的利息不予支持，对其二人主张的逾期还款利息，刘炽昌、刘钦祥应按照月利率6%的标准予以支付。

再次，关于逾期利息计算的起时间，参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第121条规定“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还”。本案中，由于未有证据证实各方就款项的返还时间进行约定，参照上述司法解释的规定，出借方**、**可随时要求刘炽昌、刘钦祥返还借款，刘炽昌、刘钦祥未能及时返还的，应向出借人支付逾期付款利息。由于**、**未能提供充足的证据证实向刘炽昌、刘钦祥主张权利的具体时间，而在（2015）柳市民一终字第897号一案中**是以唐京公司作为被告提起该案诉讼，并未向刘炽昌、刘钦祥主张权利，则本案可明确**、**向债务人主张权利的时间为其二人向公安机关报案的时间。因此，本案以**、**所提交鹤山市公安局中山派出所报案的报案笔录之日即2015年6月9日认定为其二人主张权利的时间及逾期付款利息损失计算的起算时间为宜。

通过以上三方面分析可知，刘炽昌、刘钦祥应自2015年6月9日起，按照年利率6%的标准，以尚欠借款本金为基数，向**、**支付逾期付款利息损失。对**、**超过该标准的主张，本院不予支持。

针对第四个争议焦点，由于本案中**、**与刘炽昌、刘钦祥未签订书面合同，而**、**亦未能提供证据证实与刘炽昌、刘钦祥就差旅费、律师代理费进行协商且对方承诺支付，则其二人要求刘炽昌、刘钦祥承担上述费用的主张无事实依据，本院对此予以驳回。而**、**主张的11962.5元诉讼费实为（2015）柳市民一终字第897号案件中一、二审诉讼费，该费用已经生效文书作出判决，且刘炽昌、刘钦祥未作出承诺承担此部分费用，故本院对**、**此部分主张亦予以驳回。

综上所述，**、**的上诉请求部分成立，本院结合二审另查明的事实予以改判，对**、**上诉请求缺乏事实和法律依据的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条、第121条。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初4811号民事判决第一项；

二、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初4811号民事判决第二项；

三、被上诉人刘炽昌、刘钦祥向上诉人**、**支付逾期付款利息，此款以尚欠款本金为基数，按照年利率6%的标准从2015年6月9日起算至实际清偿之日止；

四、驳回上诉人**、**的其他上诉请求。

一审案件受理费12122元，二审案件受理费12122元，一、二审案件受理费合计24244元（上诉人**、**均已预交），由上诉人**、**负担140***.52元，由刘炽昌、刘钦祥共同负担10182.48元。

上述债务义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　　李婷婷

审判员　　温清华

审判员　　余　深

二〇一八年四月二十四日

书记员　　夏心宇