某某煜卫房地产有限公司与某某房屋买卖合同纠纷二审民事裁定书

**省太原市中级人民法院

民事裁定书

2015年并民终字第00226号

上诉人(原审被告)：**煜卫房地产有限公司，住所地太原市新民东街6号。

法定代表人：李某，董事长。

被上诉人(原审原告)：**，1988年5月16日出生，住太原市小店区平阳路与学府街西北角**帝豪4S店。

上诉人**煜卫房地产有限公司因与被上诉人**房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**煜卫房地产有限公司上诉请求：1、撤销太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第1242号民事判决书；2、改判驳回被上诉人**的全部诉讼请求或依法发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人**承担。

**向一审法院起诉请求：1、确认**与**煜卫房地产有限公司签订的《YWCF-131011287 “煜卫.长风”商品房认购协议》无效；2、判令**煜卫房地产有限公司返还**预付购房款本金492000元；3、判令**煜卫房地产有限公司返还**预付房款资金被占用损失74390元（从2013年10月11日至2014年7月1日）共计9个月（按不超过银行同期贷款利率3倍计算）；4、诉讼费由**煜卫房地产有限公司承担。

一审法院认定事实，**于2013年10月11日与**煜卫房地产有限公司签署了编号为《YWCF-131011287“煜卫·长风”商品房认购协议》，协议中约定**购买**煜卫房地产有限公司开发的太原市××街旧城改造保障房项目中的××楼户。该认购房单价为7100元/平方米，付款方式为分期付款，首次付款为人民币492 000元，工程施工到正负零付19.21%，主体封顶付10%，交房前付清全款。项目工期设定为2013年8月30日完成正负零，2014年6月30日完成主体封顶，2015年6月30日竣工，具备入住条件，若政府政策原因和不可抗力因素影响，期限顺延。此协议还写明：此项目已办理了土地出让，领取了《建设用地批准书》《用地规划许可证》，项目工程施工已完成第一阶段的土方开挖，乙方已对该项目情况进行了充分了解，决定对该项目商品房进行认购。2013年10月11日，**煜卫房地产有限公司为**出具收款收据，写明：今收到××区户号房款人民币492 000元，此收款收据由**煜卫房地产有限公司加盖财务专用章。2013年4月8日**煜卫房地产有限公司（甲方）曾与**君道投资管理有限责任公司（乙方）签订《太原市长风大街旧城改造保障房煜卫长风项目房屋销售委托协议》约定：甲方委托乙方以实施项目团购销售工作。甲方按照乙方制订售价及促销政策，按照房屋均价4900元/平方米收取售房款。双方财务共管，乙方协助甲方财务收取房屋销售资金，销售额按照本协议分配原则当日分配。此项目至今未取得《商品房销售（预售）许可证》，且楼盘土方开挖后未按认购协议进度施工。

一审法院认为，本案双方虽未签订书面《商品房买卖合同》，但双方签订的《认购协议》具有当事人名称、具体标的物及价款付款方式、履行期限、履行方式；违约责任；解决争议的方法等合同主要基本内容，故该《订购协议书》依法应认定为商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。此诉争房屋项目至今未取得商品房预售许可证，故此《认购协议》应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从《认购协议》内容看“此项目已办理了土地出让，领取了《建设用地批准书》《用地规划许可证》，项目工程施工已完成第一阶段的土方开挖，乙方已对该项目情况进行了充分了解，决定对该项目商品房进行认购。”**是在明知此房未取得《商品房预售许可证》的情况下与**煜卫房地产有限公司签订此合同，**煜卫房地产有限公司并非恶意欺诈。就此合同无效的后果双方都存在过错，应当各自承担相应的责任。故**要求按三倍银行贷款利率承担赔偿责任的诉讼请求本院不予以支持。但**煜卫房地产有限公司确实占用了**购房款，**煜卫房地产有限公司应退还**已交房款并按同期人民银行贷款利率给**相应的补偿。

本案中**与**煜卫房地产有限公司是《认购协议》规范的权利义务的双方，**交房款也由**煜卫房地产有限公司出具收据，故**煜卫房地产有限公司应为退房款义务主体。2013年4月8日**煜卫房地产有限公司（甲方）曾与**君道投资管理有限责任公司（乙方）签订《太原市长风不街旧城改造保障房煜卫长风项目房屋销售委托协议》是**煜卫房地产有限公司单方与**君道投资管理有限责任公司的权利义务约定，此委托协议对**不发生法律效力。故**煜卫房地产有限公司关于因与**君道投资管理有限责任公司的合同而不应承担退款责任的抗辩本院不予以支持。依照《中华人民共国和国合同法》第十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的相关规定判决如下：一、**煜卫房地产有限公司于判决生效后十日内退还**房款492000及利息（从2013年10月12日起息自付清之日止，按同期人民银行贷款利率计息）；二、驳回**的其它诉讼请求。诉讼费4732元，**负担500元，**煜卫房地产有限公司负担4232元。

本院认为，太原市中级人民法院（2018）晋01刑初40号刑事判决书已认定**煜卫房地产有限公司及李某销售“煜卫长风”项目房产构成非法吸收公众存款罪，并判决**煜卫房地产有限公司、李某罚金，及继续追缴犯罪所得返还被害人。本案中，房屋买卖合同涉及的房产为“煜卫长风”项目房产，与上述刑事判决书中的涉案房产一致，**为本案中的原告即购房人，亦为该刑事案件中的购房人即被害人，本案的被告同时为该刑事案件中的被告，**请求返还的购房款在上述刑事案件中被认定为非法集资款。故本案已在刑事案件中得以处理，应当驳回**的起诉。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第1242号民事判决；

二、驳回**的起诉。

一审案件受理费4732元，退还一审原告**；上诉人**煜卫房地产有限公司预交的二审案件受理费4732元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 李翠萍

审 判 员 张 燕

审 判 员 武 涛

二〇二一年五月二十七日

法 官 助 理 刘玉龙

书 记 员 张 宇