山东神龙重工有限公司（原兖州市路通工程机械有限公司）、安徽省农业机械股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁08民终3654号

上诉人（原审原告)：山东神龙重工有限公司（原兖州市路通工程机械有限公司），住所地济宁市兖州区东环路琉璃厂村北，统一社会信用代码91370882758283227X。

法定代表人：庞贤贤，经理。

委托诉讼代理人(特别授权)：马玉柱，山东伟祺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省农业机械股份有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区花园街**，统一社会信用代码91340000704900402L（1-1）。

法定代表人：郭跃，总经理。

委托诉讼代理人(特别授权)：钱士梅，安徽康强律师事务所律师。

上诉人山东神龙重工有限公司因与被上诉人安徽省农业机械股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院(2018)鲁0812民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

山东神龙重工有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判被上诉人支付上诉人货款301050元及利息；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定本案已经超过法定的诉讼时效属于认定事实错误。根据双方签订的《经销协议》第六条约定，可知双方签订的是“代销合同”，即售出后付款。协议约定“被上诉人应按照上诉人要求建立用户档案，产品售出后及时、准确的向甲方提供售出产品机号及用户资料，并定期回访客户。被上诉人并没有履行该条义务将售出情况告知上诉人，且一审上诉人提供的证人证言亦可证明上诉人每年都向被上诉人主张权利，故本案未超过法定的诉讼时效。2、一审判决对上诉人提交的五组证据均不采信属于认定事实错误。被上诉人对涉案产品是否售出拒不提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人安徽省农业机械股份有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

上诉人山东神龙重工有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告货款301050元；2、从起诉之日起按年利率6%支付利息；3、本案诉讼费和其他费用均由被告承担。

一审法院认定的事实，原告山东神龙公司原名为兖州市路通工程机械有限公司,于2014年11月26日变更名称。2009年2月25日，原兖州市路通工程机械有限公司（甲方）与被告安徽省农业机械股份有限公司（乙方）签订路通工程机械研究所系列产品经销协议一份。其开头部分：“为了充分发挥甲、乙双方的优势，本着共同发展的愿望，甲方同意乙方作为甲方产品的代理销售商”。合同第1.1条约定：“乙方的经营区域为：淮南、六安、安庆、合肥”第1.2条约定：“乙方在该区域内以专卖的方式经营甲方生产的产品”。第2.1条约定：“样机存放分五种，当事人经协商决定采用第（五）种方式：D级代理费10万元”。第2.2条第（二）项约定“乙方连续六个月不完成销售计划，甲方保留与第二家代理商合作的权利”。第6.1条约定“乙方代销甲方产品的。售出后应在24个小时内将货款以现汇或电汇的形式与甲方进行结算，并将汇款联电传至甲方财务科”。第6.4条：严禁为拖延支付甲方货款或其他原因而隐瞒产品售出的真实时间，一经核实取消该台产品返利。第8条：待销机（样机），原则上甲方一般不要求乙方带款提货，不在乙方处存放样机，经考察，可以提供授权乙方额度内的周转样机。第8.2：样机存放期间其所有权属甲方。第8.5：若乙方在三个月不能售出样机，甲方有权调回存放在乙方的全部样机，并不再存放样机。第9条：“售后服务，产品由甲方自己负责售后服务的，服务方面需要乙方支持时乙方应予无偿协助”。第11.3条：“有核定地区零售指导价的权利”。第11.4：“对摆放样机有调拨权利”。第15.2：“乙方在代理业务上接受甲方市场部的管理和监督”。附补充协议第1条“严格按补贴政策，完善补贴手续”。第2条：“提供20台商业信用机，用于乙方推广”。合同还约定了其它内容。协议签订后，原兖州市路通工程机械有限公司向被告提供了部分农机产品。2018年11月28日，原告诉讼来院，要求被告支付原告货款301050元，并要求以起诉之日起按银行贷款利率支付利息。被告应诉后，认为，双方签订的经销协议并非购销合同，被告不是产品的直接购买方，而是代理原告进行产品销售。被告没有向原告直接付款的义务。除收到0.8型装卸机两台，且已付清货款外，其它均未收到。另外，原告的诉讼请求也超过了法律规定的二年诉讼时效期间，原告的诉讼请求应予驳回。庭审中，原告除了提供以下五组证据：一、经销协议；二、传真件（2009年3月21日收2台0.8T装载机）附1台的增值税发票复制件；三、收条（一台2米拌和机、2009年10月24日、加盖安徽省农业机械总公司检验专用章）附出具于其它公司的拌和机价格增值税发票复制件；四、收到条（2009年10月25日，加盖被告公司裕隆经营部）；五、自制销货清单。被告方对这些证据，均提出异议，认为均与被告公司无关。原告另外提供三组证据，被告当庭质证：六、被告公司的工商登记材料证明1999年公司名称为安徽省农业机械总公司，2007年变更为安徽省农业机械股份有限公司，认为被告公司一直延用原总公司的检验专用章，被告质证认为其公司2007年改制后一直使用现公章。七、拍摄于2016年1月21日的照片一宗（显示筑路拌和机残件和部分人员、办公场所）；被告质证认为照片来源不合法，与本案无关联，对证据的三性均有异议。八、提供原告公司原雇业务员周炜、王殿龙作为证人出庭证明每年年底春节前都前往催账，并提供两人2011年1月底、2012年10月底、2016年1月往返兖州、合肥的部分车票及住宿费票据。被告质证认为两人均是原告公司员工，证据效力很小，说法也不符合常理，不应采信。

一审法院认为，本案争议焦点有三，一是原、被告之间的基础法律关系？二是原告提供的五组主要证据是否具备证据真实性、关联性、合法性？三是原告主张支付货款，是否超过诉讼时效、应否得到法律支持？关于焦点一。根据我国市场经济制度及司法解释，经销，亦称定约销售，是指生产厂商与经销商签订经销协议，按协议的规定范围经销商品，双方之间已实际发生买卖关系，商品所有权已发生转移，通过差价获得利润。而代销是指一个企业为另一个企业代理销售商品的一种交易方式，在代销活动中，代理商与委托人只是委托代理关系，而没有发生商品所有权的转移；代理商得以委托方的名义来进行商品的处理权，通过代销获得成交金额一定比例的代销费，即代销报酬。通过审查2009年2月25日双方所签产品经销协议，尤其是第6.1条：乙方代销甲方产品的。售出后应在24个小时内将货款与甲方进行结算”。第6.4条：严禁拖延支付甲方货款，一经核实取消该台产品返利。第8.2：样机存放期间其所有权属甲方。第11.4：对摆放样机有调拨权利。可见双方所签订合同实为代理销售合同，双方之间形成代销关系，合同本身亦未约定被告直接购买原告产品型号规格、数量或价格等具体内容，双方并非直接买卖关系。关于焦点二。原告提供的第一组证据，即2009年2月25日双方所签的产品经销协议，系出于双方自愿，真实有效，但该协议名为经销协议，实为代销协议，与原告主张的买卖合同拖欠货款，缺乏关联性。原告提供的第二组证据，收2台0.8T装载机传真件，复制的公章模糊不清，又不能提供清晰件，缺乏证据的合法有效性，属证据不足；所附1台装载机增值税发票，仅能证明原告2009年7月27日向被告开具销售1台LT—08F装载机的该发票，但该发票与双方所签协议时间间隔5个月，与协议所签内容不符、约定产品型号不对应，系孤证，属证据不足。原告提供的第三组证据，收条上加盖“安徽省农业机械总公司检验专用章，2009、10、24”，被告公司不认可当时延用该总公司公章，原告亦不能提供工商登记档案证实当时被告仍延用该总公司公章，盖章经办人身份不明，该收条不具备证据的真实合法、关联性；所附增值税发票（复制件），系开具于其他公司，对应型号与收条拌合机型号亦不对应，不具备证据的真实有效、关联性。原告提供的第四组证据，收到条上加盖的印章“安徽省农业机械股份有限公司裕隆经营部”，被告公司不认可曾经开办裕隆经营部，原告亦不能提供工商登记档案等证据证实被告公司曾经开办裕隆经营部，也不能提供证据证明被告公司曾授权或追认“裕隆经营部”收货，写收条所用信签纸抬头“安徽省农业机械公司”，与被告公司名称亦不符，该证据不具备与本案的关联性，不能证实被告公司曾经收到原告所诉的五种产品。原告提供的第五组证据，销售清单，系原告自制的，无被告方的确认或追认，不具备证据的真实合法、关联性。所以，以上五组主要证据，一审法院均不予采信。关于焦点三。原告坚持按照买卖合同关系主张被告支付货款301050元及利息，属于债务纠纷；如形成债权，原告也不应怠于主张债权，亦应受诉讼时效制约，从2009年签订合同、交付货物至本案起诉已间隔8年，形式上已超过诉讼时效；即使认为2011年1月底、2012年10月底、2016年1月前往安徽系原告主张权利，但被告对此不予认可或追认，在原告不能证明2016年1月会导致诉讼时效中断的情况下，2012年10月底至2016年1月间隔3年有余，亦应认定超过诉讼时效。对此原告另提供两证人佐证，鉴于两人均是原告所雇员工、与原告公司有利害关系，该两证人对被告公司接洽人员身份等信息陈述不清，两人证言不应予以采信。所以，原告不能证明本案在法定诉讼时效以内，本案诉讼时效已超过，法律不予保护。综上，原告的诉讼请求应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百一十九条之规定，判决：驳回山东神龙重工有限公司的诉讼请求。案件受理费2908元，由山东神龙重工有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审法院认定的事实部分相一致。

本院认为，民事活动均应遵守诚实信用原则。上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）于2009年2月25日签订《经销协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议第6.1条约定：乙方代销甲方产品的，售出后应在24个小时内将货款与甲方进行结算”；第6.4条：严禁拖延支付甲方货款，一经核实取消该台产品返利；第8.2条：样机存放期间其所有权属甲方。第11.4条：对摆放样机有调拨权利。由此可以认定被上诉人是以上诉人的名义通过代销获得成交金额一定比例的代销费，涉案商品所有权并未发生转移，故双方签订的协议实为代理销售协议，即双方形成的是代销关系，并非买卖合同关系。本案中，上诉人提交的五组证据证明其向被上诉人供应了价值301050元的货物，故本案争议的焦点问题为上诉人提交的五组证据是否能够证明被上诉人已经收到涉案货物。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案，上诉人提交的第一组证据为2009年2月25日双方签订的《经销协议》一份，该证据可以证明双方存在产品代销关系，且协议未约定产品的型号规格、数量、价格等具体内容；第二组证据为两台0.8T装载机传真件收到条一份，以及上诉人于2009年7月27日向被上诉人开具的1台装载机增值税发票一张，该组证据中装载机的收条虽为传真件，但可以辨认出加盖有安徽省农业机械股份有限公司合同专用章（2）的字样，被上诉人虽辩称其未收到两台装载机，公司亦没有合同专用章，但双方签订的《经销协议》中被上诉人加盖公章处亦加盖的是安徽省农业机械股份有限公司合同专用章（2），结合上诉人为被上诉人开具的装载机增值税发票，能够认定被上诉人收到涉案两台装载机，且已经将其中一台的货款支付于上诉人；第三组证据为2009年10月24日收条一份，内容为“今收到山东兖州路通工程机械公司拌和机2米一台”，加盖安徽省农业机械总公司检验专用章。经查明，被上诉人原公司名称为安徽省农业机械总公司，于2007年将公司名称变更为安徽省农业机械股份有限公司，故不能排除被上诉人有使用原公司公章的可能性，根据证据的高度盖然性，结合上诉人提交的照片及双方当事人的陈述，本院对该份收条的真实性予以确认，可以证明被上诉人收到了拌和机2米一台；第四组证据为2009年10月25日收条一份，该份收条记载了五类货物的品种及价格，并加盖有“安徽省农业机械股份有限公司裕隆经营部”的印章字样，被上诉人主张其公司并未设立过裕隆经营部，对该收条不予认可。通过查询安徽农机化信息网，可知安徽确实设立过裕隆农机大市场，被上诉人也已经成功在该市场入驻，故本院有理由相信被上诉人设立过裕隆经营部，2019年10月25日的收条应系被上诉人出具；第五组证据为销售清单一份，上诉人主张该单据上有被上诉人工作人员的签字，但被上诉人对此并不认可，且该单据系上诉人单方制作，亦无其他证据相互佐证，故本院对该份证据不予采信。综上，被上诉人共计收取上诉人装载机两台、拌和机2米一台、LT10D型装载机一台（编号091018019）、LT10D型抓草机一台（编号091018027）、WJJ-04型挖掘机一台（编号091018361）、WJJ-04型挖掘机一台（编号091018354）、QLY4.0型吊机一台（编号091018016）。根据《经销协议》第6.1条约定：乙方代销甲方产品的，售出后应在24小时内将货款以现汇或电汇的形式与甲方进行结算，并将汇款联电传至甲方财务科。现有证据能够证明被上诉人收到上述产品，但被上诉人未提交证据证明涉案产品至今未售出，故应推定被上诉人已将上述产品出售，被上诉人应将所售款项支付于上诉人。根据2009年10月25日收条上的约定，LT10D型装载机一台（编号091018019），价款为34900元；LT10D型抓草机一台（编号091018027），价款为36900元；WJJ-04型挖掘机一台（编号091018361），价款为57500元；WJJ-04型挖掘机一台（编号091018354），价款为62000元；QLY4.0型吊机一台（编号091018016），价款为56000元。因双方未对两台装载机的单价作出约定，但被上诉人已经支付其中一台的价款，即30590元，被上诉人未提供证据证明另一台装载机出售的价款，故另一台装载机的价款应该以此来计算；对于拌和机2米一台的价款，被上诉人亦未提供证据证明所售价款，上诉人主张以同规格拌和机出售的价款即21196.58元来计算并无不妥，被上诉人共计欠付上诉人货款299086.58元，故上诉人请求被上诉人支付所欠货款及利息符合法律规定，本院予以支持。另外，对于诉讼时效的问题，双方在协议中约定，产品售出后24小时以内结算货款，但被上诉人未提供证据证明产品何时售出，且根据上诉人提交的交通费单据，结合证人证言的内容，能够证实上诉人每年都向被上诉人主张涉案款项，故本案未超过法定的诉讼时效。

综上所述，上诉人山东神龙重工有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省济宁市兖州区人民法院(2018)鲁0812民初3889号民事判决；

二、安徽省农业机械股份有限公司于本判决生效十日内支付山东神龙重工有限公司货款299086.58元及利息（以299086.58元为基数按照年利率6%从2017年11月28日计算至实际清偿之日）；

三、驳回山东神龙重工有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2908元，二审案件受理费2908元，共计5816元，由山东神龙重工有限公司负担38元，由安徽省农业机械股份有限公司负担5778元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘力红

审判员　　胡玉松

审判员　　张　鹏

二〇一九年十月十八日

书记员　　汤　洋