某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终5864号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年3月3日出生，汉族，住济宁市微山县。

上诉人（原审原告）：***，女，1957年10月14日出生，汉族，住济宁市微山县。

上诉人（原审原告）：王某，女，1984年10月4日出生，汉族，住济宁市微山县。

上诉人（原审原告）：李某1，女，2009年11月22日出生，汉族，住济宁市微山县。

法定代理人：王某，系李某1之母。

上诉人（原审原告）：***，男，2012年3月7日出生，住山东省济宁市微山县。

法定代理人：王某，系***之母。

上诉人（原审原告）：李某3，女，2017年10月15日出生，汉族，住济宁市微山县。

法定代理人：王某，系李某3之母。

六上诉人共同委托诉讼代理人：李帅，微山鼎信法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：济宁市辰兴建筑工程有限公司，住所地济宁高新区火炬南路沿街综合楼2号楼3-7层，统一社会信用代码：9137080077974992XL。

法定代表人：胡海涛，总经理。

委托诉讼代理人：贺敬超，系济宁市辰兴建筑工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：王传征，山东晟哲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：微山县星空置业有限公司，住所地微山县奎文路喜园售楼处，统一社会信用代码：91370826085149292G。

法定代表人：冯彬，经理。

委托诉讼代理人：刘合通，山东畅通律师事务所律师。

上诉人***、***、王某、李某1、***、李某3、济宁市辰兴建筑工程有限公司（以下简称辰兴公司）因与被上诉人微山县星空置业有限公司（以下简称星空置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2021）鲁0826民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、王某、李某1、***、李某3上诉请求：撤销原审判决，将此案发回重审或予以改判。事实和理由：一审法院认定事实既不合理也不合法，判决错误。一、依据一审提交的证据可以证明以下事实：1、李兵与辰兴公司系挂靠关系，李兵是实际施工人。2014年5月4日和2014年7月28日的两份合同项下工程审计款12892738.30元属于李兵实际施工，而辰兴公司只拨付给李兵12358098.67元（应扣减蔡敬国190000元，李兵已付清，即12548098.67元-190000元），尚欠：534639.63元（12892738.30元-12358098.67元）。2、李兵实际施工的《星空喜园微山项目北大门土建工程造价协议书》《星空喜园微山项目Ａ区1＃商业外墙涂料增补合同》《星空喜园微山项目Ａ区一期联排小院景观施工工程合同（13＃14＃15＃楼）》三项工程总价款444706元。3、辰兴公司尚欠李兵200000元保证金没有返还。根据以上事实：辰兴公司尚欠李兵工程款：（534639.63元＋444706元）×98%＋200000元＝1159758.72元，而一审法院仅仅支持了231206.41元，既不合理也不合法。二、一审认定税费是辰兴公司出资应在总工程款扣除2%错误。关于案涉税款，李兵与辰兴公司签订的《工程内部承包责任协议书》第二条第2项第（2）注：“本工程中应由乙方（李兵）缴纳的税包括：企业所得税、营业税、承建税、教育税、地方教育附加、水利基金、印花税等，承包期间依法调整上述税费标准或增加新的均由乙方承担”。显然，缴税这是李兵的应尽的义务，辰兴公司不可能替李兵尽义务。按照建筑市场“借用资质的潜规则”李兵负责开税票，而辰兴公司提供开票所需要材料，李兵应当在开税票的同时将各项税缴清，辰兴公司作为出借资质方不可能替借用方完税。《工程内部承包责任协议书》也明确约定李兵缴税，辰兴公司辩称自己缴税的行为，依据《最高人民法院民事诉讼证据规则》第五条规定，辰兴公司应举证证明，否则承担举证不能的法律后果。经过向微山县税务部门了解，建筑行业领域内税率最低的是劳务税，为3.5%，其他税率高于该税率，故一审法院认定辰兴公司替李兵缴纳2%的税与事实不符。事实上，当时是李兵开税票及缴纳税金，我方申请贵院向税务机关调查核实。三、关于辰兴公司代李兵向蔡敬国支付的19万元的合法性问题。辰兴公司在接到蔡敬国的诉讼后应当通知李兵亲属作为第三人参加诉讼，维护辰兴公司及我方的合法权益，而其自行同意给付蔡敬国的石料款，剥夺了李兵亲属的抗辩权，故其单方支付给蔡敬国的材料款不应在应付李兵工程款中扣留。另外，我方在一审时已将李兵生前履行完毕的证据举证，一审法院认定辰兴公司代李兵向蔡敬国支付的19万元错误。四、关于履约保证金问题。《工程内部承包责任协议书》第十一条约定“甲方（被上诉人辰兴公司）于建设单位签订正式合同后一周内，乙方（李兵）应向甲方交纳20万元保证金，此保证金于本工程项目竣工合格后一月内退至乙方指定账户”。可见李兵向辰兴公司交纳的保证金为20万元，一审法院依据星空置业向辰兴公司退还10万元，认定李兵仅向辰兴公司交纳10万元的保证金，属于认定事实错误。五、星空置业是否承担责任的问题。涉案工程系星空置业发包，李兵借用辰兴公司资质承包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条之规定，我方有权突破合同的相对性，要求星空置业在欠付工程款的范围内承担责任，故一审法院驳回我方对星空置业的诉讼请求错误。综上所述，一审判决认定事实即不合理也不合法，判决错误，望二审法院改判或发回重审。补充意见：第一，一审只认定了10万元的保证金，与事实不符，李兵按照合同约定交付了20万元的保证金。第二，合同约定辰兴公司按2%收管理费，一审法院偏听辰兴公司每次按96%向李兵拨付款项，以此认定另外的2%应该是完税的费用，该认定错误，应该严格依据合同约定认定辰兴公司按总工程款的98%拨付给李兵。第三，辰兴公司支付给案外人蔡敬国的19万元不应该在李兵的工程款中扣除。第四，星空置业应该承担责任。工程款应该按1159758.72元计算。

辰兴公司辩称，一、原审判决认定本案总工程款数额并无不当，只是扣减项方面存在疏漏。总工程款扣减已付款、代李兵支付材料款及案涉工程应该缴纳的税款等项后，辰兴公司实际上并不欠李兵工程款。二、关于保证金。辰兴公司与李兵签订的内部协议中虽然约定由李兵向辰兴公司交纳保证金20万元，但李兵并没有履行该约定，而***等人在一审中未提交银行转账凭证或辰兴公司的收据等证据证明李兵交纳保证金20万元，故该主张不能成立。同时，辰兴公司在与星空置业签订合同后，通过自己账户向星空置业支付保证金10万元，后星空置业予以返还，原审判决中认定2016年4月29日向李兵支付的10万元为返还给李兵的保证金与事实不符，（2018）鲁0826民初881号案件的卷宗材料中虽然有代理人对该笔款项的陈述，但该陈述不能作为认定李兵已经向辰兴公司交纳10万元保证金的事实，李兵是否交纳保证金应该以其向辰兴公司转账的银行凭证或由辰兴公司向其出具的收到保证金的收据等作为证据，从而证实李兵向辰兴公司交纳保证金的事实。三、关于本案税收应该由谁缴纳的问题。本案工程的发包方为星空置业，承包方为辰兴公司，李兵只是借用辰兴公司的资质，作为辰兴公司的内部工作人员与辰兴公司签订了《工程内部承包责任协议书》，其不可能以承包方的身份直接与发包方发生任何关系。依据法律规定，在该工程中，辰兴公司作为承包方且具有独立民事权利能力和民事行为能力的民事主体，是该工程的纳税义务主体，本案涉及的工程的税收只能由辰兴公司缴纳，而且必须是以辰兴公司的名义向星空置业开具发票，否则，辰兴公司就可能存在漏税，无论该工程的税收现在是否已经全部完税，都不会影响辰兴公司履行纳税的义务，而李兵却无法完税。李兵作为一个自然人，只能以其个人名义开具工程劳务性的发票，不可能以辰兴公司的名义开具建筑工程税票，而且，星空置业也不可能接收以李兵个人名义开具的发票，星空置业根本无法列入财务。所以，本案案涉工程的税收只能由辰兴公司完成，而该税金最终也只能从李兵实施的工程款中扣减。至于民事诉讼证据规则的规定，跟本案涉及的谁是纳税义务主体无关，纳税是法定义务而非合同义务，《内部承包责任协议书》约定的本案税收由李兵缴纳并没有毛病，李兵只是税收是实际承担者，而辰兴公司是该税收的法定纳税义务人。四、辰兴公司已经不欠李兵的工程款。辰兴公司共向李兵支付工程款12358098.67元，扣除星空置业代缴的营业税210479.72元及辰兴公司已经依据（2018）鲁0826民初881号民事调解书的规定，代李兵向蔡敬国支付案涉工程材料款19万元。根据法律规定，蔡敬国作为材料供货方，在李兵拖欠材料款的情况下，可以直接向该工程的承包人辰兴公司提起诉讼，因为辰兴公司才是本案案涉工程的承包人，李兵只是形式上的承包人，再加上李兵又遭遇不幸，故蔡敬国直接对工程的承包人辰兴公司提起诉讼并无不当，辰兴公司依法也应承担法律责任，且辰兴公司也没有通知李兵的亲属参加诉讼的义务，庭审中，蔡敬国向法庭出示了由李兵签字的材料收据及结算清单，辰兴公司没有理由拒绝承担付款责任。该调解书早已生效并履行完毕，***等在没有其他证据能够足以推翻该调解书确定的事实的情况下，该调解书的效力不容置疑。鉴于以上事实和理由，请求依法驳回***等的上诉请求。

星空置业辩称，辰兴公司是具有承揽建筑工程资质的企业，星空置业将案涉工程发包给辰兴公司，工程权利义务仅在二公司之间产生，***等主张可以突破合同相对性没有任何法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

辰兴公司上诉请求：1.改判辰兴公司不向***等支付工程款231206.41元；2.本案一、二审诉讼费由***等负担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误。原审判决认定由辰兴公司向星空置业支付的10万元履约保证金系李兵个人支付与事实不符，该笔保证金系通过辰兴公司银行账户转账到星空置业公司，一审时提交了转账凭证，显示付款方为辰兴公司。原审判决仅依据辰兴公司在其他案件中的部分陈述，即认定该笔保证金系李兵支付显然证据不足，且在一审庭审中，***等没有向法庭提供李兵向辰兴公司或星空置业支付保证金的任何证据，故原审判决认定事实错误。二、原审判决遗漏应由实际施工人李兵承担的税金。一审中，辰兴公司向法庭提出该工程所有税款、规费等均由李兵承担的主张，并提供济仲裁字（2018）1246号裁决书，该裁决书第10-12页记载星空置业的每次付款数额、发票金额、代缴代扣税金数额，经统计星空置业共代缴代扣税金16笔，合计221425.76元。星空置业代扣上述税款后，将税款直接从工程款中予以扣减，并作为已向辰兴公司支付的工程款计入总工程款中。李兵作为挂靠的个人，不是建筑企业的纳税主体，该税收只能是由辰兴公司承担。故该税金应从李兵的工程款中予以扣除。综上，原审判决部分事实认定错误，遗漏应由李兵承担的水费。请求二审法院查明事实，依法改判。

***等辩称，辰兴公司的上诉理由不能成立，请求贵院依法驳回其上诉请求。理由一，一审认定李兵交纳了保证金正确，但是数额应是20万元。第二，关于李兵缴税金的情况，辰兴公司的上诉理由也不正确，李兵借用辰兴公司的资质承揽了星空置业的工程，纳税主体虽然是被借用的单位辰兴公司，但是实际纳税人是李兵。因为根据借用资质或者是挂靠公司作为一个实际施工人的行业潜规则，实际施工人借用被挂靠的主体或借用的主体纳税，符合常理的。

星空置业发表意见称，辰兴公司的上诉状不涉及我方。

***等向一审法院起诉请求：1、判令辰兴公司、星空置业支付工程款1100000元；2、诉讼费用由辰兴公司、星空置业承担。

一审法院认定事实：2014年5月至2015年8月10日辰兴公司与星空置业先后签订了《建设工程施工合同—楼房》、《星空喜园微山项目北大门土建工程造价协议书》、《建设工程施工合同—商业》、《星空喜园微山项目Ａ区1＃商业外墙涂料增补合同》、《星空喜园微山项目Ａ区景观施工工程合同（13＃、14＃、15楼＃）》。2014年6月24日，***等的亲属李兵与辰兴公司签订了《工程内部承包协议书》，该协议书中约定：工程名称：星空?喜园微山项目；李兵系辰兴项目部工程管理内部承包责任的主体；工程承包费用中取费标准：济宁市辰兴建筑工程有限公司提取工程结算总收入的2%作为工程内部承包管理费，李兵提取工程结算总收入的98%作为工程内部承包费；本工程的税收均由李兵承担。上述五项项目工程在2016年5月1日前全部完成施工验收。2018年12月3日辰兴公司作为申请人向济宁市仲裁委员会提出了仲裁申请，济宁市仲裁委于2020年7月22日作出了济仲裁字（2018）第1246号裁决书，认定：约定仲裁条款的《建设工程施工合同—楼房》、《建设工程施工合同—商业》两份合同的工程款分别为：10133480.85元、2759257.45元；在工程保修期间的维修费用为36282,41元。作为《星空喜园微山项目北大门土建工程造价协议书》、《星空喜园微山项目Ａ区1＃商业外墙涂料增补合同》、《星空喜园微山项目Ａ区景观施工工程合同（13＃、14＃、15楼＃）》的工程结算价分别为：230858元、39025元、185437元。自2014年4月14日至2017年6月10日期间，辰兴公司向史强、李兵先后支付工程款12458098.67元，依照微山县人民法院作出的（2018）鲁0826民初881号民事调解书，分别于2018年10月12日、2019年8月6日、2020年1月21日、5月21日向起诉人蔡敬国转款总计190000元。2021年3月17日***、***、王某、李某1、***、李某3向法院提起诉讼。

一审法院认为，涉案的工程早在2014年4月就开始了施工，2014年6月24日，***等的亲属李兵与辰兴公司签订的《工程内部承包协议书》，尽管该协议书的内容与现行行政管理规则不相吻合，但协议书中的约定是双方真实意思表示，且已实际履行，双方应当遵守。***等对辰兴公司支付款的数额上没有异议，但对支付的项目、方式、比例上存在争议。本案争执的焦点之一系双方就税费的缴纳方式上存在争议。按照2014年6月24日，李兵与辰兴公司签订的《工程内部承包协议书》中约定：辰兴公司提取工程结算总收入的2%作为工程内部承包管理费，李兵提取工程结算总收入的98%作为工程内部承包费；税费的缴纳均是李兵承担。依照《税收征管法实施细则》第四十九条的规定，李兵是作为个人挂靠经营进行的施工，其本人不具有生产经营权，不能成为纳税的主体，因在《工程内部承包协议书》中对税费如何缴纳，采取什么样的方式没有作出明确的约定。从济宁市仲裁委2020年7月22日作出的济仲裁字（2018）第1246号裁决书的内容中可以看出：案涉工程中有关地方教育附加、教育费附加等税种的缴纳，辰兴公司与星空置业尚存在争议；***等庭审后，向法庭陈述支取工程款的模式是史强、李兵必须先缴纳完税款后，才能支取工程款，认为案涉工程税费全部由李兵缴纳完毕，不应再扣除2%的税收，工程款应按照总工程款的98%支付。一审法院认为税收已由李兵个人全部缴纳完毕仅是***等单方面的陈述，没有其它证据相佐证，一审法院不予确认；***等诉讼后收集到相关的证据，可另行主张。辰兴公司认为在星空置业支付的工程款中，扣除了代征的税费，应从总工程款中减去。一审法院认为税费与工程款是不同的标的，税费与工程款的义务人不相同，辰兴公司在答辩时明确说明李兵负担的税费是总工程款的2%，因此代征的税费从给付的总工程款中减去没有依据。本案争执的焦点之二系辰兴公司依照微山县人民法院作出的（2018）鲁0826民初881号民事调解书代李兵向蔡敬国支付19万元材料款是否存在瑕疵的问题。在庭审中***等提交了（2018）鲁0826民初881号案件中起诉人蔡敬国依据的诉讼证据及李兵几次通过银行转款及现金支付的方式将蔡敬国材料款清偿完毕的相关证据。***等认为从形式上辰兴公司在2018年10月24日与蔡敬国在法院达成的民事调解书，蔡敬国诉讼请求是18.5万元，调解成19万元，涉嫌虚假诉讼；从内容上辰兴公司明知***等与该材料款的支付存在利害关系，而采取此诉讼方式涉嫌蔡敬国与辰兴公司恶意串通，因此辰兴公司向蔡敬国支付材料款的行为，对***等没有拘束力。庭审结束后，一审法院查阅了（2018）鲁0826民初881号卷宗的材料，辰兴公司向蔡敬国支付19万元材料款的行为，履行的是（2018）鲁0826民初881号民事调解书中的义务，***等在没有提交蔡敬国与辰兴公司恶意串通进行虚假诉讼的证据前，一审法院没有理由否认（2018）鲁0826民初881号民事调解书的法律效力。若***等认为（2018）鲁0826民初881号案件从形式上、内容上当事人存在民事欺诈乃至于刑事犯罪，可依据相关的法律规定，寻求正当的司法救济途径。本案争执的焦点之三系履约保证金的问题。在2014年6月24日李兵与辰兴公司签订的《工程内部承包协议书》中，辰兴公司要求李兵缴纳20万元保证金，该保证金是否缴纳，***等庭审时没有提交证据；从济宁市仲裁委2020年7月22日作出的济仲裁字（2018）第1246号裁决书的第9页中，可以确认辰兴公司向星空置业缴纳过履约保证金，且在2016年4月29日将履约保证金10万元退还给辰兴公司，同日辰兴公司将该款转给了李兵，其认为所转李兵的10万元为工程款，辰兴公司认为收到的履约保证金10万元是自身缴纳的。庭审结束后，一审法院查阅（2018）鲁0826民初881号卷宗庭审笔录的第8页有当时辰兴公司的代理人的一段陈述：结算程序是由项目经理给发包方进行结算，然后通过公司账户，公司扣除管理费后再返还给项目经理。事实上辰兴公司对该笔款项没有扣除管理费；其二，在2016年4月29日辰兴公司收到履约保证金10万元后通过银行转给了李兵的账单上，在付款的用途栏中明确表明：星空置业履约保证金。综合上述因素，可以确认李兵系这笔履约保证金10万元的出资人，因此辰兴公司认为从2016年4月29日收到履约保证金10万元后再通过银行转给李兵作为工程款的辩解，没有事实依据，一审法院不予支持。本案争执的焦点之四系星空置业是否承担责任的问题。从法理上讲，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同向合同相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。2014年6月24日，李兵与辰兴公司签订的《工程内部承包协议书》中可以认定，李兵系辰兴公司的项目经理，***等作为李兵的亲属与辰兴公司引起的诉讼是基于履行《工程内部承包协议书》引发的。因此***等主张星空置业承担责任的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告济宁市辰兴建筑工程有限公司于本判决书生效后的十日内支付原告***、***、王某、李某1、***、李某3工程款231206.41元（详单见附表）；二、驳回原告***、***、王某、李某1、***、李某3的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7350元（已减半），由原告负担4966元，被告济宁市辰兴建筑工程有限公司负担2384元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***等提交：

证据一、光盘一张，证明：李兵向辰兴公司交纳20万元保证金。光盘内录音内容能与（2018）鲁0826民初881号卷宗材料中的内容以及我方提交的李兵与辰兴公司的内部合同约定形成证据链，证明李兵已向辰兴公司缴纳了20万元的保证金。光盘录音是***的儿子李国辉与微山喜园项目部徐经理的通话录音。

证据二、立案审查说明一份，***等六人在2021年9月份向微山县人民法院提出了撤销辰兴公司与蔡敬国之间的调解书的诉讼。

辰兴公司质证称，对证据一光盘有异议，1、该证据不属于新证据；2、该证据的内容也无法证实李兵向辰兴公司实际交付了20万元保证金的事实，因为通话人明确表示这一块其不清楚，而且通话内容也没有涉及保证金金额，同时根据一审认定的事实，该10万元保证金是通过辰兴公司的银行账户直接转交到星空公司的。按照合同约定，如果李兵缴纳保证金也只能向辰兴公司缴纳，而不可能直接支付给星空公司。对证据二真实性没有异议。

星空置业质证称，与我方无关，不发表质证意见。

本院认为，对证据一，通话人未到庭接受询问，且其明确表示不清楚，故本院对***等的证明内容不予确认；对证据二，与本案无关联性，本院不予确认。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为,本案的争议的焦点问题是：1、一审判决中认定的税费、代付19万元及履约保证金10万元是否正确？2、星空公司在本案中是否应承担付款义务？

关于税费问题，虽然李兵与辰兴公司间签订的《工程内部承包协议》无效，但合同中有关工程结算的条款仍可参照执行。合同第二条第2款第1项约定，工程相关的税金及附加应由乙方缴纳（部分由甲方代扣代缴），同时注明：本工程中应由乙方缴纳的税费包括：企业所得税、营业税、城建税、教育附加、地方教育附加、水利基金、印花税等；承包期间依法调整上述税费标准或增加新的税费的均由乙方承担。根据该条约定，与案涉工程相关的各项税金及附加均由李兵实际承担。经与辰兴公司核实，李兵借用辰兴公司资质承包案涉工程，辰兴公司应向税务部门缴纳企业所得税，因辰兴公司需于次年初向税务机关申报企业所得税，辰兴公司暂按建筑业企业所得税核定征收率的最低额8%计算李兵的应纳税所得额，辰兴公司为一般纳税人，企业所得税税率为25%，李兵应按合约定承担辰兴公司的企业所得税数额为工程结算总额的2%（工程结算总额×8%×25%），故一审法院在总工程款中扣除2%的企业所得税税费并无不当。关于星空置业代扣税款问题，本院认为，根据生效的济仲裁字（2018）1246号裁决书确认的事实，星空置业共代缴代扣税金16笔，合计221425.76元，税率约为3.36%。在进行工程价款结算时，该部分款项已列入星空置业向辰兴公司已付工程价款范围内，而根据《工程内部承包协议》的约定，星空置业代扣代缴的税金最终应由李兵承担，故该部分款项应从辰兴公司应付李兵的工程款中予以扣除。***等主张各项税金及附加已由李兵个人缴纳完毕，但未提交李兵缴款的银行流水或其他交易凭证等证据予以证明，对其主张本院不予采信。虽***等向本院申请向税务机关调查核实，但李兵作为自然人，不是建筑企业的纳税主体，即便是其缴纳的各项税费，也是李兵以辰兴公司的名义在税务机关开具税票，故***等申请向税务机关调查核实，不能起到查明事实的目的，本院不予准许。故按合同约定，辰兴公司应付李兵工程款为13311775.89元×[1-2%（管理费）-2%（企业所得税）]-221425.76元（星空置业代缴代扣税费）=12557879.09元。即辰兴公司应向***等支付的工程数额应为一审确定的231206.41元-221425.76元=9780.65元。但一审中，辰兴公司明确表明向李兵支付的工程款应扣除的税费为2%，属于其对自己权利的处分，故一审法院对应扣除税费的认定并无不当。

关于辰兴公司代付蔡敬国19万元的问题，本院认为，辰兴公司向蔡敬国支付19万元材料款系履行（2018）鲁0826民初881号民事调解书中的义务，符合法律规定，且该材料款系因案涉工程产生，应从李兵的工程款中予以扣除。***主张蔡敬国的材料款李兵已支付完毕，但未提交相应证据，应承担举证不能的不利后果。

关于履约保证金问题，根据辰兴公司提交的交易凭证，星空置业于2016年4月29日向辰兴公司退还履约保证金100000元，同日辰兴公司向李兵转账100000元，用途备注为：星空置业履约保证金。现辰兴公司主张履约保证金为辰兴公司向星空置业支付，其向李兵转账的100000元为工程款，该主张与其提供的交易凭证备注用途不一致，本院不予采信，故一审法院认定该10万元系李兵个人支付并无不当。***等现主张《工程内部承包协议》中约定履约保证金为20万元，李兵应向辰兴公司交纳保证金20万元，辰兴公司应退还20万元，但未提交银行流水或其他交易凭证证明其主张，故本院不予支持。

关于星空置业是否应承担付款责任问题，本院认为，***等作为李兵的亲属以辰兴公司为被告提起诉讼，其依据系李兵与辰兴公司之间签订的《工程内部承包合同》，该合同的当事人系李兵与辰兴公司，***等无权突破合同的相对性要求发包人星空置业承担付款责任。且从辰兴公司曾就案涉工程申请仲裁裁决的情况来看，辰兴公司并未怠于履行自己的到期债权，故***等不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的情形，对其主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、***、王某、李某1、***、李某3、济宁市辰兴建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9536元，由上诉人***、***、王某、李某1、***、李某3负担4768元，由济宁市辰兴建筑工程有限公司负担4768元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李连芳

审 判 员　杨　艳

审 判 员　张　添

二〇二一年十二月十日

法官助理　潘宇靖

书 记 员　魏晓瞳