山东三盛防水工程有限公司与泰安西科马装饰有限公司、肥城君威置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省肥城市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0983民初5463号

原告：山东三盛防水工程有限公司，住所地：济南市槐荫区新沙小区西区5号楼1-302。

法定代表人：张建民，总经理。

委托诉讼代理人：孙永强，男，1993年6月5日出生，系原告公司职工。

委托诉讼代理人：张兵，山东沃德律师事务所律师。

被告：泰安西科马装饰有限公司，住所地：泰安市泰山青春创业开发区（粥店办事处常家庄）。

法定代表人：吕鹏，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟宪伟，山东拓创律师事务所实习律师。

被告：肥城君威置业有限公司，住所地：肥城市桃园西街026号。

法定代表人：郝伟，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李雪，女，1985年7月3日出生，系被告公司职工。

被告：肥城宏远建设有限公司，住所地：肥城市安站镇东陆房村。

法定代表人：徐胜刚，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。

原告山东三盛防水工程有限公司（以下简称三盛防水公司）与被告泰安西科马装饰有限公司（以下简称西科马装饰公司）、被告肥城君威置业有限公司（以下简称君威置业公司）、被告肥城宏远建设有限公司（以下简称宏远建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三盛防水公司的委托诉讼代理人孙永强、张兵，被告西科马装饰公司的委托诉讼代理人于晓东、孟宪伟，被告君威置业公司的委托诉讼代理人李雪，被告宏远建设公司的委托诉讼代理人陈栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告三盛防水公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告支付原告工程款暂定人民币250000元，最终以鉴定结果为准；2、本案诉讼费用由三被告全部承担。事实和理由：2014年初，原告经第一被告介绍为第二被告开发的肥城君威大厦进行防水等工程的施工。2015年8月28日，经原告要求，第一被告遂与原告签订防水工程合同，约定由原告负责施工第二被告开发的君威大厦屋面、卫生间防水工程，工程总造价为207800元，并约定工程量按实结算。合同签订后，原告全面切实履行合同，并经现场负责人确认在2015年9月13日、2015年11月3日书面提出工程量增加。原告于2016年5月5日向三被告提交结算单，但三被告一直未能全部结清工程款，现仍有约250000元未能支付。原告为维护其合法权益，特依法具状起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告西科马装饰公司辩称，1、公司认可在2015年8月28日与原告签订的防水工程合同，但该合同签订后原告并没有按照合同约定进行施工，原告所提交的由郭某签字的工程量确认单，是对原告申请的确认，但原告并未实际施工，故原告所诉无事实和法律依据，应予以驳回；2、原告实际施工的部分没有竣工验收且存在严重的质量缺陷，给第一被告造成的重大损失，第一被告保留追索的权利。

被告君威置业公司辩称，已将工程全部承包给宏远建设公司，与原告无任何关系。

被告宏远建设公司辩称，1、原告和第二被告应具有相应的资质，所签订的合同才合法有效；2、第三被告并非原告和第一被告所签合同的当事人，根据合同相对性原理，第三被告不应承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原、被告提交的证据：三被告企业信用信息公示报告各一份、原告营业执照原件一份、建筑业企业资质证书原件一份、安全生产许可证原件一份、《建设工程施工合同》原件一份，本院审查后认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，且当事人对此真实性无异议，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。

为证实涉案工程的具体施工方，原告另提交加盖有被告西科马装饰公司公章的《防水工程合同》一份、由被告西科马装饰公司职工郭某签字的《肥城君威商务大厦防水增加项目》一份等证据，被告西科马装饰公司另申请证人郭某出庭作证，被告宏远建设公司另提交其与案外人李庆斌签订的《君威防水工程量签证单》、《防水工程验收单》、《建筑防水工程劳务承包合同》等材料一宗。本院认为，庭审中被告君威置业公司陈述已将涉案所有防水工程承包给被告宏远建设公司施工，被告宏远建设公司将该工程交由被告西科马装饰公司施工，被告西科马装饰公司又将其负责施工的部分全部交由原告三盛防水公司施工，在其未能按合同完成的情况下剩余部分由被告宏远建设公司另交由李庆斌和他人施工，结合原告提交的由被告西科马装饰公司职工郭某签字的工程量确认单及庭审中对证人郭某的询问和原被告双方提交的其他证据，能够认定涉案工程是由原告与案外人李庆斌等人施工完毕，故对上述证据本院予以采信。对被告宏远建设公司另提交的《肥城君威国际大厦项目主体工程施工合同》，欲证实其将涉案工程除承包给李庆斌及被告西科马装饰公司外，还承包给了泰安市泰山区星光建筑劳务有限公司，因被告提交的该证据无其他证据相佐证，无法证实其主张，故对该份证据欲证明的事实，本院不予采信。

被告西科马装饰公司为证实其已支付原告工程款80000元，另提交付款申请、收据、付款凭证等证据，原告三盛防水公司质证称对2015年9月9日开具的防水工程款50000元真实性无异议，2015年11月17日的20000元银行汇款凭证系复印件，且汇款时间是在被告确定完工程量之后又给付的，进一步说明原被告之间的合同关系持续到2015年11月17日，原告实际施工了涉案工程。被告君威置业公司对该证据无异议。被告宏远建设公司质证称，该收据显示实际付款人系第一被告，且20000元的汇款时间无法证明是合同的持续时间。因上述证据之间已形成完整的证据链条，能够证实被告西科马装饰公司已向原告三盛防水公司支付工程款70000元的事实，故对上述证据本院予以采信，但其中另10000元被告西科马装饰公司未能提供证据予以证实已支付，且原告三盛防水公司不认可，故对该10000元，本院不予认定。

诉讼中，因原被告双方对涉案工程总造价及原告施工部分的工程造价均有异议，原告三盛防水公司于2019年4月2日提交司法鉴定申请，要求对肥城君威大厦工程项目中所有防水总工程量进行造价鉴定。本院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对原告的申请事项进行鉴定，该公司于2019年8月21日作出司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：肥城君威大厦工程项目中所有防水工程项目总工程（量）造价为585748.5元。2019年9月4日，该公司又出具情况说明一份，载明：其出具的鲁中宇价鉴字（2018）第008号鉴定意见书关于工程总造价为585748.5元，其中包括车库筏板下面防水工程造价为261453.09元，即报告中套定额部分，此部分在双方当事人经质证的材料中无材料单价，后亦未能就该工程材料价格达成一致意见，依据相关鉴定标准，关于该部分采用了政府同期颁布的造价信息进行计算。原告三盛防水公司为此支付鉴定费9000元。对该鉴定意见、情况说明及鉴定费用，原告均无异议。被告西科马装饰公司质证称，对其真实性及鉴定总数额均无异议，但对关联性有异议，该鉴定意见对各方具体的施工量未作评论和说明，且根据庭审查明的事实车库筏板下面的工程并非由原告具体施工。被告君威置业公司对上述证据无异议。被告宏远建设公司质证称，同被告西科马装饰公司意见，且车库筏板下面的工程也就是基础防水施工系由案外人高兆富负责，应当予以扣除，SBS沥青卷材原告并没有施工，也应予以扣除。本院认为，上述鉴定意见书及情况说明鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，被告西科马装饰公司、被告宏远建设公司仅对原告具体施工部分有异议，对鉴定结果并无异议，故对上述鉴定意见书及情况说明，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月26日，被告君威置业公司与被告宏远建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告宏远建设公司承包其开发的肥城君威国际商务写字楼图纸范围内（空调、电梯等用项）的土建施工工程，包括涉案防水工程。后被告宏远建设公司将其承包的涉案防水工程交由被告西科马装饰公司施工。

2015年8月28日，被告西科马装饰公司（甲方）将其负责施工的防水工程转包给原告三盛防水公司（乙方）施工，并签订《防水工程合同》一份，约定由原告三盛防水公司负责君威大厦屋面及卫生间防水工程，合同第三条约定，按国家标准验收，包修五年。第四条约定，乙方包工包料，负责提供甲方交工所需防水资质，防水工上岗证，施工方案，各种防水材料检测费用及报告。第七条约定工程总造价为207800元。第八条付款方式约定：合同甲乙双方签字盖章，乙方人员材料进场施工后，甲方给付乙方工程款50000元，22楼屋面与消防池防水完工，甲方给付乙方工程款40000元，2楼屋面及卫生间防水完工，甲方给付乙方工程款40000元，工程完工经甲方验收后，甲方给付乙方工程款工程总造价的95%，余款5%为保修金，工程量按实结算，本工程五年质保期，到期无息一次性付清。第九条规定甲方责任：按合同规定及时验收，办理工程量签证，及时拨付工程款，协调乙方施工。原告三盛防水公司与被告西科马装饰公司分别在合同甲乙方处加盖公司公章。施工过程中，因工程量增加，被告西科马装饰公司负责现场施工的员工郭某在原告分别于2015年9月13日、2015年11月3日作出的《肥城君威商务大厦防水增加项目》工程量单据中均加注“工程量属实”字样，并签字。

2015年11月8日，被告宏远建设公司向被告西科马装饰公司出具《告知函》一份，载明：“西科马装饰公司你公司承包施工的我公司总承包的君威大厦工程中的部分防水工程，现你公司已停止施工，在我公司多次催促下，仍不予施工，已影响了其他工程的正常施工和总工程的工程进度。现特告知你公司在接函后，解除双方的施工合同并限你公司于3日内将你公司实际施工的工程量与我公司进行核对，并办理好相应的交接手续。特此函告。宏远建设公司2015年11月8日”。后被告宏远建设公司将剩余防水工程交由案外人李庆斌和他人施工，并于2016年9月12日与李庆斌共同签署《防水工程验收单》一份，载明李庆斌施工部分工程总造价为69278.64元。涉案防水工程现已交付给被告君威置业公司使用。

诉讼中，原告申请对肥城君威大厦工程项目中所有防水总工程量进行造价鉴定。经本院委托，山东中宇工程造价咨询有限公司于2019年8月21日作出司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：肥城君威大厦工程项目中所有防水工程项目总工程（量）造价为585748.5元。2019年9月4日，该公司又出具情况说明一份，说明关于车库筏板下面防水工程因原被告双方均未能提供材料单价，根据鉴定标准采用政府同期颁布的造价信息进行计算，即车库筏板下面防水工程造价为261453.09元。

另查明，原告三盛防水公司营业执照中载明其经营范围包括防水工程。被告西科马装饰公司营业执照中未载明其有相关防水施工资质。被告宏远建设公司营业执照中载明其经营范围包括防水防腐保温工程。

还查明，被告西科马装饰公司于2015年9月11日、2015年11月16日分别支付给原告三盛防水公司工程款共计70000元。

本院认为，被告宏远建设公司将涉案工程分包给不具备资质的被告西科马装饰公司，被告西科马装饰公司又将该工程转包给具有施工资质的原告三盛防水公司，双方之间签订的合同虽系双方当事人的真实意思表示，但因被告西科马装饰公司不具备施工资质，且系违法转包，原告三盛防水公司与被告西科马装饰公司之间签订的合同应属于无效合同，但因涉案工程已实际施工完毕，故仍应按有效合同处理。本案的争议焦点为：（一）原告所施工的涉案工程所欠付的工程款数额；（二）涉案工程欠付的工程款谁承担付款的责任。

关于争议焦点一，原告三盛防水公司对其所主张的涉案工程总量虽不能提供充分的证据，但庭审中被告宏远建设公司辩称涉案防水工程承包后交由被告西科马装饰公司施工，因未能全部完工，其未完成部分由案外人李庆斌和他人完成，并提交相关证据予以证实，被告君威置业公司对此亦无异议，故涉案防水工程总工程量是原告三盛防水公司施工的工程量和案外人李庆斌和他人施工的工程量之和。诉讼中，经原告申请，本院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司作出鉴定，涉案防水工程总造价为585748.5元。其中车库筏板下面防水工程按政府同期颁布的造价信息计算造价为261453.09元，因原、被告对该部分由谁施工存有争议，原告亦未能提供证据证实该部分由其施工，故原告可待证据充分后另行主张该部分工程款。同时，根据被告宏远建设公司提交的证据证实，李庆斌施工部分工程造价为69278.64元，故原告三盛防水公司施工部分工程中双方无异议的部分造价为：255016.77元（585748.5元―261453.09元-69278.64元）。

关于争议焦点二，被告西科马装饰公司作为与原告签订合同的相对方，理应承担支付工程款的责任，对其关于原告并未按照约定施工及工程量增加确认单中的工程并未实际施工，且已支付全部工程款的辩称，因未能提交证据证实，本院不予采纳。原告三盛防水公司为鉴定其施工的工程量支出鉴定费9000元，亦应由被告西科马装饰公司负担。因被告宏远建设公司已将涉案工程分包给被告西科马装饰公司，故根据合同相对性原则，原告要求被告宏远建设公司承担支付工程款的责任无事实和法律依据，本院不予支持。同时，因被告君威置业公司已将涉案工程发包给具有施工资质的被告宏远建设公司，其行为并没有过错，且其并非原告三盛防水公司所签施工合同的相对方，故关于原告要求其承担支付工程款责任的诉讼请求，亦不予支持。关于余款5%保修金的返还问题，原告与被告西科马装饰公司签订的《防水工程合同》中约定，工程款的5%作为保修金，本工程五年质保期，到期无息一次性付清。双方签订合同日期为2015年8月28日，尚未到合同约定的质保期，故该5%的保修金现尚未达到合同约定的返还时间，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告可待约定的质保金返还条件成就时另行主张。

综上，原告施工的防水工程造价为255016.77元，扣除被告西科马装饰公司已支付的70000元，扣除5%的保修金12750元（255016.77元×5%），被告西科马装饰公司还尚欠原告工程款172266.77元（255016.77元-70000元-12750元）未付，该款依法应支付。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告泰安西科马装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东三盛防水工程有限公司工程款172266.77元；

二、被告泰安西科马装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东三盛防水工程有限公司鉴定费9000元；

三、驳回原告山东三盛防水工程有限公司对被告肥城君威置业有限公司、被告肥城宏远建设有限公司的诉讼请求；

四、驳回原告山东三盛防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由被告泰安西科马装饰有限公司负担3485元，由原告山东三盛防水工程有限公司负担1565元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判长　　翟春峰

审判员　　李　青

审判员　　张卫华

二〇一九年十月十日

法官助理刘倩

书记员贺丽丽