山东三盛防水工程有限公司、泰安西科马装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁09民终1174号

上诉人（原审原告）：山东三盛防水工程有限公司，住所地：济南市槐荫区新沙小区西区5号楼1-302。

法定代表人：张建民，总经理。

委托诉讼代理人：孙永强，男，1993年6月5日出生，系山东三盛防水工程有限公司公司职工。

委托诉讼代理人：张兵，山东沃德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：泰安西科马装饰有限公司，住所地：泰安市泰山青春创业开发区（粥店办事处常家庄）。

法定代表人：吕鹏，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟宪伟，山东拓创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肥城君威置业有限公司，住所地：肥城市桃园西街026号。

法定代表人：郝伟，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李雪，女，1985年7月3日出生，系肥城君威置业有限公司职工。

被上诉人（原审被告）：肥城宏远建设有限公司，住所地：肥城市安站镇东陆房村。

法定代表人：徐胜刚，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。

上诉人山东三盛防水工程有限公司（以下简称三盛防水公司）、泰安西科马装饰有限公司（以下简称西科马装饰公司）因与被上诉人肥城君威置业有限公司（以下简称君威置业公司）、肥城宏远建设有限公司（以下简称宏远建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院(2018)鲁0983民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

三盛防水公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人防水工程款。事实与理由：一审认定事实错误，证据不足。1.涉案工程量总数依据上诉人及三被上诉人提交的证据可以看出，就是上诉人和案外人李庆斌施工的防水工程量之和。经鉴定，涉案防水工程总价款为585748.5元，扣除案外人李庆斌施工的部分69278.64元，剩余的就是上诉人施工的工程量及工程款，即516469.86元，三被告也没有证据证明涉案工程还有除上诉人和李庆斌之外的第三方进行施工。三被上诉人应共同承担付清涉案防水工程款的责任。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

西科马装饰公司针对三盛防水公司的上诉辩称，1.西科马装饰公司不存在拖欠三盛防水公司工程款的情形。2.三盛防水公司没有证据证明自己的主张，三盛防水公司应该承担对自己不利的后果。

君威置业公司针对三盛防水公司的上诉辩称，我们将工程全部包给了宏远建设公司，根据合同相对性原则与本案没有任何关系。

宏远建设公司针对三盛防水公司的上诉辩称，一、涉案工程量总数并非三盛公司和案外人李庆斌施工的防水工程的总和，还应当包括泰安市泰山区星光建筑劳务有限公司施工的部分，被上诉人和该公司在2013年12月6日就签有施工合同，合同内容包括基础防水施工部分，该部分应予扣除。二、鉴于西科马公司在2015年12月份已经停止施工，被上诉人于2015年11月10日已函告其解除合同并就其施工部分予以结算。三盛公司的上诉理由无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的请求。

西科马装饰公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实，改判驳回三盛防水公司的诉讼请求或发回重审。2.本案的一审、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在拖欠三盛防水公司工程款的情形。三盛防水没有证据证明自己的主张，因该鉴定意见不能证实三盛公司的具体施工的工作量，三盛防水公司承担对自己不利的后果。请求二审法院保护上诉人的合法权益。

三盛防水针对西科马装饰公司的上诉辩称，1.上诉人所诉事实不是客观存在的事实，我单位已向法庭提交防水工程合同及肥城君威商务大厦防水增加项目等，由上诉人单位工地管理人员郭瑞的签字认可，而增加项目中已经明确说明了是已施工面积。2.我单位也将本项目的合同工程款结算单提交给了西科马装饰公司及两被上诉人，被上诉人在不认可的情况下，我方提出诉讼。上诉人西科马装饰公司上诉请求不符合客观事实，应依法驳回其上诉请求。

君威置业公司针对西科马装饰公司的上诉辩称，对西科马装饰公司的上诉意见无异议。

宏远建设公司针对西科马装饰公司的上诉辩称，西科马装饰的上诉未要求我公司承担具体责任，和我公司无利害关系，我公司对此无异议。

三盛防水公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告支付原告工程款暂定人民币250000元，最终以鉴定结果为准；2、本案诉讼费用由三被告全部承担。

一审法院认定事实：2013年9月26日，被告君威置业公司与被告宏远建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告宏远建设公司承包其开发的肥城君威国际商务写字楼图纸范围内（空调、电梯等用项）的土建施工工程，包括涉案防水工程。后被告宏远建设公司将其承包的涉案防水工程交由被告西科马装饰公司施工。

2015年8月28日，被告西科马装饰公司（甲方）将其负责施工的防水工程转包给原告三盛防水公司（乙方）施工，并签订《防水工程合同》一份，约定由原告三盛防水公司负责君威大厦屋面及卫生间防水工程，合同第三条约定，按国家标准验收，包修五年。第四条约定，乙方包工包料，负责提供甲方交工所需防水资质，防水工上岗证，施工方案，各种防水材料检测费用及报告。第七条约定工程总造价为207800元。第八条付款方式约定：合同甲乙双方签字盖章，乙方人员材料进场施工后，甲方给付乙方工程款50000元，22楼屋面与消防池防水完工，甲方给付乙方工程款40000元，2楼屋面及卫生间防水完工，甲方给付乙方工程款40000元，工程完工经甲方验收后，甲方给付乙方工程款工程总造价的95%，余款5%为保修金，工程量按实结算，本工程五年质保期，到期无息一次性付清。第九条规定甲方责任：按合同规定及时验收，办理工程量签证，及时拨付工程款，协调乙方施工。原告三盛防水公司与被告西科马装饰公司分别在合同甲乙方处加盖公司公章。施工过程中，因工程量增加，被告西科马装饰公司负责现场施工的员工郭锐在原告分别于2015年9月13日、2015年11月3日作出的《肥城君威商务大厦防水增加项目》工程量单据中均加注“工程量属实”字样，并签字。

2015年11月8日，被告宏远建设公司向被告西科马装饰公司出具《告知函》一份，载明：“西科马装饰公司你公司承包施工的我公司总承包的君威大厦工程中的部分防水工程，现你公司已停止施工，在我公司多次催促下，仍不予施工，已影响了其他工程的正常施工和总工程的工程进度。现特告知你公司在接函后，解除双方的施工合同并限你公司于3日内将你公司实际施工的工程量与我公司进行核对，并办理好相应的交接手续。特此函告。宏远建设公司2015年11月8日”。后被告宏远建设公司将剩余防水工程交由案外人李庆斌和他人施工，并于2016年9月12日与李庆斌共同签署《防水工程验收单》一份，载明李庆斌施工部分工程总造价为69278.64元。涉案防水工程现已交付给被告君威置业公司使用。

诉讼中，原告申请对肥城君威大厦工程项目中所有防水总工程量进行造价鉴定。经本院委托，山东中宇工程造价咨询有限公司于2019年8月21日作出司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：肥城君威大厦工程项目中所有防水工程项目总工程（量）造价为585748.5元。2019年9月4日，该公司又出具情况说明一份，说明关于车库筏板下面防水工程因原被告双方均未能提供材料单价，根据鉴定标准采用政府同期颁布的造价信息进行计算，即车库筏板下面防水工程造价为261453.09元。

另查明，原告三盛防水公司营业执照中载明其经营范围包括防水工程。被告西科马装饰公司营业执照中未载明其有相关防水施工资质。被告宏远建设公司营业执照中载明其经营范围包括防水防腐保温工程。

还查明，被告西科马装饰公司于2015年9月11日、2015年11月16日分别支付给原告三盛防水公司工程款共计70000元。

一审法院认为,被告宏远建设公司将涉案工程分包给不具备资质的被告西科马装饰公司，被告西科马装饰公司又将该工程转包给具有施工资质的原告三盛防水公司，双方之间签订的合同虽系双方当事人的真实意思表示，但因被告西科马装饰公司不具备施工资质，且系违法转包，原告三盛防水公司与被告西科马装饰公司之间签订的合同应属于无效合同，但因涉案工程已实际施工完毕，故仍应按有效合同处理。本案的争议焦点为：（一）原告所施工的涉案工程所欠付的工程款数额；（二）涉案工程欠付的工程款谁承担付款的责任。

关于争议焦点一，原告三盛防水公司对其所主张的涉案工程总量虽不能提供充分的证据，但庭审中被告宏远建设公司辩称涉案防水工程承包后交由被告西科马装饰公司施工，因未能全部完工，其未完成部分由案外人李庆斌和他人完成，并提交相关证据予以证实，被告君威置业公司对此亦无异议，故涉案防水工程总工程量是原告三盛防水公司施工的工程量和案外人李庆斌和他人施工的工程量之和。诉讼中，经原告申请，一审法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司作出鉴定，涉案防水工程总造价为585748.5元。其中车库筏板下面防水工程按政府同期颁布的造价信息计算造价为261453.09元，因原、被告对该部分由谁施工存有争议，原告亦未能提供证据证实该部分由其施工，故原告可待证据充分后另行主张该部分工程款。同时，根据被告宏远建设公司提交的证据证实，李庆斌施工部分工程造价为69278.64元，故原告三盛防水公司施工部分工程中双方无异议的部分造价为：255016.77元（585748.5元―261453.09元-69278.64元）。

关于争议焦点二，被告西科马装饰公司作为与原告签订合同的相对方，理应承担支付工程款的责任，对其关于原告并未按照约定施工及工程量增加确认单中的工程并未实际施工，且已支付全部工程款的辩称，因未能提交证据证实，一审法院不予采纳。原告三盛防水公司为鉴定其施工的工程量支出鉴定费9000元，亦应由被告西科马装饰公司负担。因被告宏远建设公司已将涉案工程分包给被告西科马装饰公司，故根据合同相对性原则，原告要求被告宏远建设公司承担支付工程款的责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，因被告君威置业公司已将涉案工程发包给具有施工资质的被告宏远建设公司，其行为并没有过错，且其并非原告三盛防水公司所签施工合同的相对方，故关于原告要求其承担支付工程款责任的诉讼请求，亦不予支持。关于余款5%保修金的返还问题，原告与被告西科马装饰公司签订的《防水工程合同》中约定，工程款的5%作为保修金，本工程五年质保期，到期无息一次性付清。双方签订合同日期为2015年8月28日，尚未到合同约定的质保期，故该5%的保修金现尚未达到合同约定的返还时间，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。原告可待约定的质保金返还条件成就时另行主张。

综上，原告施工的防水工程造价为255016.77元，扣除被告西科马装饰公司已支付的70000元，扣除5%的保修金12750元（255016.77元×5%），被告西科马装饰公司还尚欠原告工程款172266.77元（255016.77元-70000元-12750元）未付，该款依法应支付。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰安西科马装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东三盛防水工程有限公司工程款172266.77元；二、被告泰安西科马装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东三盛防水工程有限公司鉴定费9000元；三、驳回原告山东三盛防水工程有限公司对被告肥城君威置业有限公司、被告肥城宏远建设有限公司的诉讼请求；四、驳回原告山东三盛防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由被告泰安西科马装饰有限公司负担3485元，由原告山东三盛防水工程有限公司负担1565元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：1.西科马装饰公司是否拖欠三盛防水公司工程款。2.一审判决认定的西科马装饰公司欠三盛防水公司工程款的数额是否正确。本案中，宏远建设公司将涉案工程分包给不具备资质的西科马装饰公司，西科马装饰公司又将该工程转包给具有施工资质的三盛防水公司，双方之间签订的合同虽系方当事人的真实意思表示，但因西科马装饰公司不具备施工资质，且系违法转包，三盛防水公司与西科马装饰公司之间签订的合同应属于无效合同，但因涉案工程已实际施工完毕，故仍应按有效合同处理。

关于争议焦点问题，三盛防水公司对其所主张的涉案工程总量虽不能提供充分的证据，但庭审中宏远建设公司辩称涉案防水工程承包后交由西科马装饰公司施工，因未能全部完工，其未完成部分由案外人李庆斌和他人完成，并提交相关证据予以证实，君威置业公司对此亦无异议，故涉案防水工程总工程量是三盛防水公司施工的工程量和案外人李庆斌和他人施工的工程量之和。诉讼中，经三盛防水公司申请，一审法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司作出鉴定，涉案防水工程总造价为585748.5元。其中车库筏板下面防水工程按政府同期颁布的造价信息计算造价为261453.09元，因上诉人、被上诉人对该部分由谁施工存有争议，三盛大防水公司亦未能提供证据证实该部分由其施工，故三盛防水公司可待证据充分后另行主张该部分工程款。同时，根据宏远建设公司提交的证据证实，李庆斌施工部分工程造价为69278.64元，故三盛防水公司施工部分工程中双方无异议的部分造价为：255016.77元（585748.5元―261453.09元-69278.64元）。

西科马装饰公司作为与三盛防水公司签订合同的相对方，理应承担支付工程款的责任，宏远建设公司已将涉案工程分包给西科马装饰公司，故根据合同相对性原则，三盛防水公司要求宏远建设公司承担支付工程款的责任无事实和法律依据，依法不予支持。同时君威置业公司已将涉案工程发包给具有施工资质的宏远建设公司，其行为并没有过错，且其并非三盛防水公司所签施工合同的相对方，故关于三盛防水公司要求其承担支付工程款责任的诉讼请求，亦不予支持。综上，三盛大防水公司施工的防水工程造价为255016.77元，扣除西科马装饰公司已支付的70000元，扣除5%的保修金12750元（255016.77元×5%），西科马装饰公司还尚欠三盛大防水公司工程款172266.77元（255016.77元-70000元-12750元）未付，该款依法应予支付。原审判决对此认定，并无不当，本院予以维持。上诉人三盛防水公司的上诉请求，证据不足，其主张不能成立，应予驳回。上诉人西科马装饰公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人山东三盛防水工程有限公司负担2525元，由上诉人泰安西科马装饰有限公司负担2525元。

本判决为终审判决。

审判长　　王安广

审判员　　李　健

审判员　　刘增凯

二〇二〇年六月十五日

书记员　　袁　琳