某某、平阳县新纪园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终7090号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年4月18日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：方明星，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王苓郦，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平阳县新纪园房地产开发有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇平塔村陈峡垟A幢3单元111室。

法定代表人：方崇沛，总经理。

被上诉人（原审被告）：苍南县新世纪房地产开发有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇西一街598-610号二楼。

法定代表人：方崇沛，总经理。

上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：周时挑，浙江雅河律师事务所律师。

上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：温作让，浙江雅河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金星建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市袍江工业区越王路（王家隶）。

法定代表人：李金星，董事长。

委托诉讼代理人：金明飞，浙江近远律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人平阳县新纪园房地产开发有限公司（以下简称新纪园公司）、苍南县新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）、金星建设集团有限公司（以下简称金星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，并依法改判新纪园公司与金星公司共同支付工程款894410元及利息（以894410元为基数，按照全国银行间同行业拆解中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月10日计算至实际清偿之日止），新世纪公司有新纪园公司的债务承担连带责任；2.本案诉讼费及保全费由新纪园公司等承担。事实和理由：一、原判认定新纪园公司无需对***承担支付义务错误。1.案外人方文发于2020年1月22日在《关于平阳昆鳌绿墅湾工程2019年年终民工工资付款结算》（以下简称《付款结算协议》）中签字的行为应当认定为职务行为，相关法律责任应由新纪园公司承担。首先，项目开工以来，方文发均是以业主代表的身份与***和金星公司开展工作交流。其次，***前往新纪园办公场所讨要工程款时，方文发和金星公司的项目负责人金海潮均参与协商、调解。后在鳌江派出所主持下，达成了《付款结算协议》。协议第三条明确房开公司代表为方文发，金星公司代表为金海潮。金海朝对方文发的身份无任何异议。协议签订后，新纪园公司依协议第3条的约定，于2020年1月23日支付了80万元，证明公司对方文发签字效力的认可。最后，2020年6月30日，***再次前往新纪园办公司讨要工程尾款时，方文发在其独立的办公室和金海潮一起接待了***等人，期间，金海潮多次称方文发为“方总”。综上，方文发的签字显属职务行为。2.即便方文发的签字不属职务行为，也属于表见代理，新纪园公司也应承担还款义务。1.在***讨要工程款的过程中，方文发一直参与协商、调解，最后还代表甲方在结算协议上签字，***有理由认为其有权代表新纪园公司。二、根据金星公司庭后提交的情况说明，公司已开票金额为5881万元，而新纪园公司支付的工程款为5836万元，其对案外人的借款是不予认可的。可见，新纪园公司尚欠付工程款，原判认定新纪园公司不拖欠金星公司款项，与事实不符。三、根据***一审提交的企业信用信息登记资料可知，在2018年7月19日变更前，新纪园的股东只有新世纪公司一人，即意味着新纪园公司曾为新世纪公司的全资子公司，根据公司法的相关规定，应推定涉案债务形成时新纪园公司和新世纪公司人格混同。若新纪园公司不能证明2018年7月19日之前，其财产独立于新世纪公司，则其就应对新纪园公司的债务承担连带责任。四、一审法院在利息及保全费用分摊上存在不合理之处。利息应当支持至实际清偿之日止而非判决确定的履行之日止。另外，关于财产保全费的分摊，本案系因金星公司等未按约履行义务而发生，为保证判决得以顺利执行***才申请财产保全，故保全费用应由金星公司等全额承担。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。

新纪园公司、新世纪公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、依据新纪园公司与金星公司签订的《工程建设承包协议书》第十条的约定，新纪园公司按工程进度支付工程款：单体工程结顶时拨付该单体工程总完成工程量的80%工程进度款，通过工程竣工验收合格后付至全部完成工程量的90%。涉案工程至今未全部完成单体工程的工程量，也未通过竣工验收。合同约定的工程总造价为7000万元，2020年7月30日，经新纪园公司与金星公司项目负责人进行结算，双方确认金星公司已经领取新纪园公司工程款72238329元，新纪园公司未拖欠金星公司合同约定的工程款。一审时，金星公司确认其已出具正式发票的工程款为5881000元，即使按金星公司出具正式发票的工程款，新纪园公司实际支付的工程款也已超过合同约定的按工程进度支付的80%的比例，不存在欠付。故新纪园公司无需对***承担支付义务。二、2020年1月21日派出所主持的协调会并无要求也无权要求新纪园公司承担付款责任。该协调会的起因是***在2019和2020年春节以涉案工程拖欠劳务工资名义，多次纠集人员阻挠工地施工并围堵新纪园公司办公场所，煽动劳务人员上访。为妥善解决该事件，在协调会之前，平阳县社保局、住建局、公安局多次与新纪园公司协商，建议公司先为金星公司垫付部分工程款，先解决拖欠农民工工资问题。新纪园公司于2020年1月20日即支付金星公司平阳分公司200万元，故才有2020年1月21日的协调会，结算单上才有房开公司支付80万元的条款。***请求新纪园共同支付拖欠工程款无法律规定，也缺少职业道德。三、***将新世纪公司列为被告没有依据。新世纪公司与新纪园公司虽法定代表人相同，但属于财产独立的法人单位，本案与新世纪公司无任何法律关系。

金星公司辩称，请求法院依据查明的事实，依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令新纪园公司、金星公司共同支付***工程款共计1172410元，并支付相应利息（以1172410元为基数，自2020年7月1日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。新世纪公司对新纪园公司的支付义务承担连带责任；2.金星公司等承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：新纪园公司系一家具备房地产开发经营资质的企业法人；金星公司系一家具备房屋建筑工程施工总承包资质的企业法人；新世纪公司系从事房地产开发经营、建材销售的企业法人，其登记股东三人，除法定代表人外，其余股东均非新纪园公司股东。2017年5月7日，新纪园公司与金星公司签订一份《工程建设承包协议书》，约定新纪园公司将其开发建设的位于平阳县××镇××村××项目（房地产）施工发包给金星公司施工。双方在合同中约定：“......二、承包方式：包工包料总承包，工程不得转包。......七、工程造价：暂定工程造价为7000万元人民币，最终工程造价以乙方（金星公司）申报并经甲方（新纪园公司）认可报送有资质的咨询机构审定后的决算造价为准。......十、工程款支付方式：......待单体工程结顶时拨付至该单体工程总完成工程量的80%工程进度款额。通过工程竣工验收合格后7日内，付至全部完成工程量的90%。......”。2017年5月9日，金星公司将承包涉案工程中的木工、泥工、钢筋工及架子工分包给***和案外人汪正志施工，承包方式为大清包，双方当天签订一份《建设工程劳务承包合同》，合同中关于结算和付款方式，双方约定：“......4.施工过程中如不到本合同付款方式中约定的时间节点时，各种费用一律由乙方（***）自垫。......5.付款方式：......抹灰工程全部完成后三个月内支付至本工程总工程量90%，......经主管部门验收合格完成备案后一个月内，付至结算总价款的97%。......”。合同签订后，原告如约安排劳务人员进场施工。2020年1月22日，因***方民工工资结算支付纠纷，经平阳县公安局鳌江派出所调解，***与金星公司项目负责人金海潮及案外人方文发、付解放达成一份付款结算协议，约定：“......1.工程结算欠款至2020年元月22日止，为壹佰九十万元整；2.支付***底下民工工资为50%，即95万元，于2020年元月22日付清；3.支付的95万元，由房开公司支付80万元，金海潮支付5万元，***支付10万元；4.尚欠***结算款95万元，到2020年6月30日付清。”另查明，平阳县昆鳌绿墅湾项目主体工程于2019年12月完工结顶，目前涉案工程尚未通过竣工验收。新纪园公司主张至今已支付金星公司涉案工程款72238329元，金星公司确认其已出具正式发票的工程款为58810000元。2020年3月28日，因***未能完成涉案工程墙体修补及收尾工作，经跟金星公司协商同意，由***自行承担该部份工程款128000元，之后工程施工由金星公司自行组织施工。金星公司项目负责人金海潮于2020年6月30日确认，金星公司尚结欠***劳务班组人员鲍常兵工资27160元、桑言成45250元。案外人鲍常兵、桑言成现已将上述债权转让给***。2019年8月31日，***向新纪园公司暂借了工程款100000元，***当天出具一借据交新纪园公司收执，该笔债权新纪园公司已转给金星公司。诉讼中，***申请了对新纪园公司财产进行了保全，并支付保全费5000元。

一审法院认为，新纪园公司与金星公司签订的《工程建设承包协议书》系双方当事人真实意思表示，内容并无违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方均应予遵守。***与金星公司订立的合同，名为劳务合同实际上系工程分包合同，因***并不具备本案涉案工程的施工资质，故该份合同依法应属无效，但***作为实际施工人可依法向金星公司主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，新纪园公司只在欠付金星公司工程款的范围内承担对***的付款责任，现涉案工程尚未通过竣工验收，根据双方合同约定的付款方式，新纪园公司已超过合同固定价80%支付了涉案工程款，且亦无证据证明新纪园公司目前欠付金星公司工程款，新纪园公司在涉案工程工程款决算前无需承担对***的付款责任。案外人方文发在案涉《付款结算协议》上签名，***并无证据证明该案外人系代表新纪园公司行使代理行为，亦无法证明其签名系职务行为。故***主张新纪园公司据此承担付款责任，并无事实和法律依据，不予采信。***依据与金星公司达成的付款结算协议，可向金星公司主张要求支付工程款。在本案中，根据双方付款结算协议内容，至2020年1月22日止，金星公司尚欠***结算款105万元（95万元+***垫付的10万元）。其后，金星公司结欠***受让的鲍常兵、桑言成债权转让款合计72410元，扣除***自行承担的工程收尾款128000元及借款100000元。金星公司共需支付***工程款894410元；因***与金星公司订立的分包合同无效，其主张工程款利息可从起诉之日起算。金星公司在诉讼中抗辩案外人相关债权已兑现及***主张的借款100000元已结算抵销，均无事实依据，不予采信。***要求新世纪公司承担还款责任，并无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金星公司于判决生效之日起十日内支付***工程款894410元及利息（以894410元为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月10日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7676元，由金星建设集团有限公司承担6372元，***承担1304元；诉讼保全费5000元，由***承担2500元，金星建设集团有限公司承担2500元。

本院二审期间，***提交了如下证据：证据1.2020年1月22日的付款结算单，证明方文发有权代表新纪园公司，新纪园公司对方文发的签字行为予以认可；证据2.2020年5月28日和7月29日的领借凭证，证明新纪园公司一审所称方文发仅为联络员不是其员工为虚假陈述；证据3.2020年1月21日和6月30日的拍摄视频，证明方文发有权代表新纪园公司；证据4.2020年3月5日的录音及文字稿、证据5.2020年12月30日的视频、证据6.照片、证据7.方文发的微信朋友圈截图，共同证明方文发是项目总负责人。新纪园公司、新世纪公司质证认为：证据1和证据2方文发确实是涉案项目的联络员，但性质为临时工无授权书和职务。新纪园公司无结算单中的工程款支付义务，公司的钱是支付给金星公司的，并未支付给***。对证据3的三性均有异议，违法拍摄不能作为证据使用。证据4-7不能证明待证目的。金星公司质证认为：证据1真实性无异议。证据2的真实性无异议，关联性由法庭认定。其余证据的三性由法庭认定。本院认为：上诉人提交证据实质系为证明新纪园公司需对本案款项承担支付责任，本院对此在判决说理部分综合论述。

本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于新纪园公司是否应对本案款项承担支付责任。首先，新纪园公司作为涉案工程的发包人，依据法律规定仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程尚未通过竣工验收，在此情况下，依据新纪园公司与金星公司签订的《工程建设承包协议书》第十条的约定，新纪园公司需支付完成工程量80%的工程进度款5600万元（7000万元×80%）。金星公司已出具正式发票的工程款为58810000元，可见新纪园公司的付款数额已超出合同约定，不存在欠付；其次，《付款结算协议》虽载明方文发的身份为房开公司代表，其本人亦在协议上签字，但房开公司并不认可其的代表资格且辩称其非公司正式员工，仅为涉案工程的联络员。金星公司在二审庭审中亦陈述方文发是甲方人员，虽有进行工程对接但不是唯一人员，也不是主要负责人。就***的诉请而言，金星公司的陈述显然对己不利，故该陈述可信度较高，也基本能与新纪园公司的辩称相印证。***提供的证据，不足以证明方文发的签字为职务行为，也不足以认定方文发的行为构成表见代理。虽然新纪园公司依据《付款结算协议》第3条的约定支付了80万元，但其辩称该行为系为配合政府工作，先解决拖欠农民工工资问题，维护社会稳定所为，并非对协议的认可。本院认为该辩称具有现实合理性，本院予以采纳。最后，从《付款结算协议》约定的4点内容来看，结算的190万元款项分两期各半支付，第一期95万元于协议签订当天付清，并约定了具体的付款主体及相应的数额。第二期95万元约定在第4条中“尚欠***结算款95万元，到2020年6月30日付清”，但并未明确由谁付清，且从整个约定的逻辑衔接上也无法推导出该条的付款义务主体与第3条的约定相同及具体的付款数额。综上，***主张新纪园公司应与金星公司共同承担本案款项的支付义务，缺乏合同与法律依据，本院不予支持，同时对其要求新世纪公司承担连带责任的主张，亦不予支持。需要说明的是，即便新纪园公司需承担支付责任，***要求新世纪公司承担连带责任的理由亦缺乏依据，不能成立。关于本案利息及保全费用分摊问题，原判处理并无不当，***的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12744元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓习军

审 判 员　吴跃玲

审 判 员　郭阳平

二〇二一年二月四日

法官助理　钟志亮

书 记 员　陈思文

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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