神农架林区宏泰建筑有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2189号

上诉人（原审被告）：神农架林区宏泰建筑有限责任公司，住所地神农架林区松柏镇。统一社会信用代码914290215597150665。

法定代表人：刘阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王钊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1987年10月9日出生，住湖北省神农架林区。

委托诉讼代理人：张美婷，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：神农架林区红坪镇人民政府，住所地神农架林区红坪镇。统一社会信用代码114290217283363753。

法定代表人：王义，红坪镇镇长。

委托诉讼代理人：沈剑，红坪镇党委委员、副镇长。特别授权代理。

委托诉讼代理人：屈光舜，红坪镇司法所工作人员。特别授权代理。

上诉人神农架林区宏泰建筑有限责任公司（以下简称宏泰公司）因与被上诉人***、原审被告神农架林区红坪镇人民政府（以下简称红坪镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省神农架林区人民法院（2021）鄂9021民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人王钊，被上诉人***及其委托诉讼代理人张美婷、蔡光元，原审被告红坪镇政府的委托诉讼代理人沈剑、屈光舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏泰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判或者发回原审法院重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程的税费2076792.81元应当从工程款中予以扣除。其中宏泰公司给红坪镇政府开具增值税发票缴纳税款629,814.91元，由于***未提供施工期间的成本发票抵扣导致宏泰公司需缴纳的企业所得税1362067.59元，红坪镇政府尾款767208.85元预计应缴税款84910.31元。二、原审法院认定宏泰公司与***之间不存在劳动关系，宏泰公司为***缴纳的社会保险费44371.32元（2016年至2020年6月）应当从工程款中予以扣除。三、原审法院径行将管理费的比例从15%下调至8%，过度行使自由裁量权，违背当事人意思自治原则。（一）林区监理公司出具的证明具有真实性、客观性，结合***在第二次庭审中自认王小伟、王天银亲自参与案涉项目招投标、施工检查，足以证实宏泰公司参与了案涉工程的施工管理。（二）***在原审中提交的建筑工程内部承包合同属于双方的真实意思表示，且已得到实际履行，该合同不违反法律的禁止性规定，依法有效，且***在庭审中自认双方确实约定了15%的管理费且已经实际履行，退一步讲，按照***的自述，其后与宏泰公司协商一致按照10%计算管理费且有实际履行，原审法院将管理费的比例调至10%以下明显无法律依据。四、在扣除相关税款、社保费、管理费后，宏泰公司已不再欠付***工程款，相反，***还倒欠付宏泰公司相关费用。五、原审法院判定从2017年12月24日开始计取利息明显错误。（一）***在庭审中自认，再结合其提交的《建设工程施工内部承包合同》以及其他证据足以证实***代替宏泰公司履行《建设工程施工合同》并受该合同约束，接受该合同所约定的各项条件，应以该合同的约定来判定应当付款的时间，而不是以竣工次日起算。（二）按照合同约定，***应当在工程竣工验收合格后2个月内向发包人提供全套竣工材料的义务后，才具备竣工验收条件和主张后期余款，但其未提交。（三）根据约定，竣工资料由***负责编制。***自认至今没有将竣工资料移交给宏泰公司或红坪镇政府，足以证明竣工验收手续至今尚未完成，尚未达到合同约定的付款时间。请法庭综合考虑案涉工程的特殊性，责令***限期提交全套竣工资料。（四）根据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后，支付工程进度款至合同总价的70%，宏泰公司已支付4316579.19元，不存在延期或未按合同约定支付工程款。另，根据前述论证，***至今尚未提交竣工验收资料，竣工验收手续尚未完成，剩余工程款不具备支付条件，依法不予计算利息。最后，根据合同约定，余款在经审计部门审核后一个月内结清，审计部门于2019年12月20日出具审核报告，据此计算，余款应当支付时间为2020年1月20日，原审法院按照竣工次日起，以余款和质保金为基数计算利息，明显错误。（五）***至今尚未向宏泰公司或红坪镇政府提交最终结清申请单，依约未达到退还质保金的条件，亦不应当对质保金计算利息。综上所述，原审法院作出的一审判决认定事实不清、对部分核心事实未予查明、对应当扣除的款项未予扣除、应付工程款数额计算错误、对利息起算时间认定错误、适用法律错误，对双方约定且一致同意的管理费及其比例任意调整，过度行使自由裁量权改变当事人意思自治约定的事项，有违当事人意思自治原则，本案应当依法予以改判或发回原审法院重新审理，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，1、关于合同效力，合同名为内部承包实为转包，转包合同关系是无效的，上诉人将工程转包给被上诉人后，对工程的进度、质量、验收，既没出钱也没出人，都是***个人组织所为。2、关于管理费问题，双方协商过，但没有达成一致意见，没有形成合同，一审法院行使自由裁判权判了8%虽然过高，但我们愿意接受。上诉人要求按照15%交管理费，没有依据。原审判决中8%管理费是笼统包含税金的，原审中上诉人没有对税金进行主张和举证，也没有进行反诉。3、税金问题，如果与对方调解，或者在中级人民法院判决不增加管理费的前提下，***愿意按照法律的标准承担税金。在一审诉讼时，上诉人对内部协议的三性均不认可，现在二审又认可该协议，该认可是不能成立的，上诉人违反了禁止反言的原则。关于利息，一审判决正确。

红坪镇政府辩称，1、上诉人针对的是***，政府和上诉人争议不大。2、被上诉人认定合同关系是转包合同，我们认为与事实不符，***是以经理的身份参与的合同，我们是不允许对工程进行违法转包的。另外，一审法院判决并没有认定是违法转包，我们没有承担相应工程款的责任。

***向一审法院诉讼请求：1、判令宏泰公司向***支付工程款2035066.38元，并从2017年12月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息（暂计算至2020年11月18日止为227538.15元）；2、判令红坪镇政府在欠付工程款范围内承担支付责任。

一审法院认定事实：一、关于红坪镇政府与宏泰公司签订合同情况。2016年，经招投标程序，发包方红坪镇政府与承包方宏泰公司签订《承包合同》，红坪镇政府将红坪镇2016年易地扶贫搬迁工程七标段附属工程发包给宏泰公司进行施工。合同约定，工程范围为集中安置小区道路、场平、挡土墙、场地硬化、应急抢险、给排水管、饮水、化粪池、土方开挖等附属工程及相关配套设施；工程款结算，按实际验收工程量结合施工期间材料价格据实计算，以实际审计结算。2016年8月25日，宏泰公司向红坪镇政府出具法人代表授权委托书，载明宏泰公司委托***为公司代理人，全权代表公司办理案涉工程有关事宜。2017年12月23日，建设单位红坪镇政府、监理单位林区监理公司、设计单位神农架林区规划建筑设计院、施工单位宏泰公司对案涉工程共同组织竣工验收，验收意见为合格。验收单上，***在施工单位栏宏泰公司印章下签名。2019年12月20日，案涉工程经委托审计，审定的工程造价为6789002.85元。神农架林区审计局、红坪镇政府、宏泰公司和编审单位北京建智达工程管理股份有限公司在建设工程造价编审确认表上共同签章确认，其中宏泰公司印章下仍由***签名。截止目前，红坪镇政府已陆续向宏泰公司支付工程款6021794元。二、关于***与宏泰公司劳动合同情况。2013年1月1日，***与宏泰公司签订劳动合同书，合同约定劳动合同期限为2013年1月1日起至2018年12月31日止，***所在岗位执行不定时工时制，约定工资为3000元/月。2014年，***取得二级建造师注册证书，注册编号：鄂242131431798，聘用企业为宏泰公司。宏泰公司为***缴纳社会保险费，从不连续的工资支付情况来看，2015年10月、11月、12月，宏泰公司向***支付工资报酬2000元/月。2018年12月31日后，宏泰公司未与***续签劳动合同，亦未支付工资报酬，但仍然缴纳社保费至2020年6月。三、关于***与宏泰公司内部承包合同情况。2016年，宏泰公司以***为项目经理，并以其二级建造师资质投标案涉工程，后中标。工程开工后，***垫付工程款、聘用管理人员，雇请工人，购买建筑材料，租赁机械设备，实际组织施工。为此，***提交一份建设工程施工内部承包合同，但该合同落款处没有双方的签章。对此，***称双方已经实际签章，合同原件文本在宏泰公司处，宏泰公司自述双方实际有过关于案涉工程内部承包的约定，约定由***组织施工，宏泰公司按工程造价（即工程竣工结算审计后造价）的15%作为公司的管理费，但宏泰公司称在公司处未找到该份内部承包合同原件文本。一审法院认为，根据双方的举证和庭审自述情况，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、第四十八条规定，综合判断，***与宏泰公司关于案涉工程存在内部承包关系。至于双方约定的宏泰公司提取案涉工程造价15%作为公司管理费如何认定问题，将在判决理由中具体予以评述。另查明，自2017年1月20日起，宏泰公司先后向***支付工程款合计4316579.19元。

一审法院认为，一、***与宏泰公司在案涉工程中系何种法律关系，***是否为案涉工程实际施工人。劳动关系是双方当事人基于现代职业劳动过程所建立的权利义务关系，而劳动合同则是以书面形式对此权利义务关系作出的确认。签订劳动合同并非设定劳动关系的法定前提，而有劳动合同，并不一定存在劳动关系。***与宏泰公司签订的劳动合同，期限为2013年1月1日起至2018年12月31日止，在此期间，宏泰公司仅提供2015年10月、11月、12月工资报酬支付凭证，其余的则是每月缴纳社保费（每年金额不等，基本为2000元左右）。根据原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》的相关规定，认定劳动关系可以参照工资支付凭证、缴纳社保的记录、考勤记录、工作证等综合判断。可见，劳动关系是一种持续性而非一次性的，日常性而非临时性的，在人身上具有管理和被管理，在经济上具有依赖和被依赖的权利义务关系。本案中***未在宏泰公司长期上班，未定期取得劳动工资，宏泰公司基本上以2000元/月标准为其缴纳社保费。对此，***称，其将二级建造师证件挂靠在宏泰公司，以便公司使用，自己取得挂证报酬的说法更符合生活常理和正常逻辑，故***与宏泰公司虽签订有劳动合同，但实际并未依照劳动合同履行，宏泰公司提供的证据及查明的事实不足以认定双方存在劳动关系。本案中，宏泰公司经招投标承包了案涉工程施工后，将工程项目全部交给***，由***垫付工程款，聘用管理人员，雇请工人，购买建筑材料，租赁机械设备，实际组织施工。宏泰公司就案涉工程并未实际出资和购买建筑材料，也未雇请其他管理人员和工人，结合前述宏泰公司自认关于案涉工程内部承包合同约定的相关事实来看，***实则系案涉工程的实际施工人。依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，宏泰公司不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，更禁止宏泰公司将工程转包给不具备资质的个人，故***与宏泰公司内部承包合同属无效合同。

二、宏泰公司能否根据内部承包合同的约定提取案涉工程造价15%作为管理费。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程已竣工并验收合格，虽内部承包合同无效，但双方的工程款结算可参照合同的约定进行处理。管理费是建筑安装企业组织施工和经营管理所需费用，包括但不限于办公费、管理人员工资、招投标合理费用、税金等等。根据《中华人民共和国民法通则》和原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，双方约定的“提取案涉工程造价15%作为公司管理费”实际上为宏泰公司将案涉工程转包给***的非法转包利益，因考虑到该管理费本质上属于工程价款的一部分，是实际施工人物化于建设工程上的成果。在案涉工程实际施工过程中，宏泰公司虽未参与工程实际施工，但在招投标、工程结算等过程中亦支出相应费用，本院酌情将双方约定的按照工程审计造价的15%下调至8%作为管理费。虽然宏泰公司对管理费未提起反诉，但为节约司法成本及减少当事人诉累，一审法院对管理费问题在本案中一并处理。

三、***与宏泰公司工程款结算及应否支付利息问题。依照前述事实和理由，案涉工程审定总价为6789002.85元，宏泰公司扣除审定总价的8%作为管理费，下余为实际施工人***的工程款，即6245882.62元（6789002.85元×92%），宏泰公司已支付工程款4316579.19元，还下欠工程款1929303.43元。关于利息问题，无论建设工程施工合同是否有效，依据债法的一般原理，建设工程作为一种特殊商品，在施工方向建设方交付工程时，建设方即应支付相应工程对价，否则，即产生相应的利息，欠付工程价款的利息从性质上属于法定孳息，作为实际施工人的***当然享有法定孳息的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……。双方对付款时间没有明确约定，案涉工程于2017年12月23日办理竣工验收，现***请求以2017年12月24日为利息起算日，符合法律规定，一审法院予以支持，双方对于工程价款利息计付没有约定，根据《解释（一）》的规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价同期一年期利率计息。

四、红坪镇政府应否在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。红坪镇政府已向宏泰公司支付工程款6021794元，尚欠767208.85元。根据《解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故红坪镇政府应在欠付建设工程价款767208.85元内对***承担支付责任。

综上所述，一审法院对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：一、神农架林区宏泰建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款1929303.43元及逾期付款的利息（以1929303.43元为基数，自2017年12月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期一年期报价利率计算至实际清偿之日止）；二、神农架林区红坪镇人民政府在欠付建设工程价款767208.85元内对***承担支付责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23081元，由神农架林区宏泰建筑有限责任公司负担19681元，***负担3220元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏泰公司向本院提交了以下证据：

第一组证据：建设工程施工合同、附属工程施工合同。证明目的：***签署该合同，对合同内容知情，应该按照合同约定内容履行，并以此计算工程款数额和计算利息，***应当按照合同约定提交全套竣工验收资料。

第二组证据：税务事项通知书及税率附件。证明目的：宏泰公司增值税适用11%的税率，企业所得税适用25%的税率。

第三组证据：增值税专用发票、缴纳企业所得税发票。证明目的：宏泰公司已经为案涉工程开具增值税发票金额6021794元，已缴纳税款629814.91元，该税款应当从工程款中予以扣除。宏泰公司已经为案涉工程缴纳企业所得税，企业所得税按照25%计税。

第四组证据：社保费缴费凭证、工资缴费凭证。证明目的：在案涉工程存续期间（2016年至2020年6月），宏泰公司为***缴纳社会保险费44371.32元，支付工资10500元，因双方不存在劳动关系，该费用应当从工程款中予以扣除。

第五组证据：签证资料。证明目的：宏泰公司派管理人员办理现场签证，且持有原件资料，宏泰公司确实参与了案涉工程的施工现场管理。

第六组证据：支出费用凭证、单据。证明目的：宏泰公司在施工期间为***支付培训费2400元，派人参与工程管理，支付管理人员工资，为项目支出了巨额开支，原审法院按照8%支付管理费尚不足以覆盖支出管理费。

***质证认为，对于第一组证据，真实性无异议，关联性有异议，合同上的字有一个是***签的，只签了前面一部分，对专用合同条款没有签字也不知晓。第一份合同是公司法定代表人刘阳签的，后来王晓芳（宏泰公司财务）说合同不见了，让***再补签了一份。对于第二组证据，真实性需要核实，充其量是一个税收标准，并不是实际缴纳的数额，实际数额应当由税务机关进行核定。对于第三组意见，对上诉人提交的9张增值税发票的真实性予以认可，数额由税务机关据实结算，***与税务机关对接缴纳即可。对之后的小税种承建税等不能证明与本案的工程有关，所得税是2018年的，与被上诉人没有关联。对于第四组证据，与本案无关，不在本案审理范围内。对于第五组证据，真实性认可，关联性施工单位都是***本人签的字，反过来可以证明案涉工程都是***施工的，上诉人没有参与。对于第六组证据，是上诉人单方面制作的证据，与本案无关。培训人员没有***的名字。

红坪镇政府质证认为，对于第一组证据，合同上的字是政府人大主席签的。对于第二、三、四、五、六组证据，无意见。

本院经审查认为，宏泰公司提交的第一组证据中仅合同协议书中有***的签字，载有工程款支付等工程具体内容的专用合同条款和附属工程施工合同均没有***的签字，不能达到宏泰公司关于***知晓合同内容的证明目的，本院不予采纳。宏泰公司提交的第二、三组证据无法确定其因案涉工程缴纳的具体税款金额，本院不予采信。宏泰公司提交的第五份证据均为***签字，无法证明宏泰公司参与了案涉工程的施工现场管理，本院不予采信。对于宏泰公司提交的第六组证据，因宏泰公司无法证明王天银等人为案涉工程管理人员，王天银等人的工资不能认定为宏泰公司为案涉工程支付的费用。宏泰公司提供的三类人员汇总表为其单方制作，且***予以否认，不能证明宏泰公司为***支付了培训费，本院不予采信。对于宏泰公司提交的第四组证据，本院将在下文予以评述。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于宏泰公司主张的税金是否可以在本案中扣减的问题。宏泰公司于本案中主张扣减应由***承担的税金，其实质是主张债务的抵消，因其在一审中未提起反诉或主张税金抵扣，虽然二审中***同意承担税金，但双方未就税金的具体数额达成一致意见，且宏泰公司提交的证据不能确定税金的具体数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，本院对宏泰公司主张于本案中抵扣税金的请求不予审理。二、关于宏泰公司主张的由其垫付的社保费用是否可以在本案中扣减的问题。宏泰公司的该项主张属于劳动争议范围，宏泰公司未提交已经经过仲裁前置程序处理的证据，且其在一审中未就社保费用抵扣问题进行抗辩，本院对宏泰公司的该主张亦不予审理。同理，本院对宏泰公司提交的第四组证据不予审查。三、关于一审法院对管理费按照8%的标准予以确定是否适当的问题。因宏泰公司将其承包的全部建设工程转包给不具备资质的***个人，双方形成的转包法律关系无效。宏泰公司提交的证据无法证明其参与了案涉项目的管理，且宏泰公司未提交充足证据证明其与***对管理费标准进行了重新约定，一审法院酌情将管理费标准确定为8%并无不当，本院对宏泰公司关于按照15%或10%的标准计算管理费的主张不予支持。四、关于一审法院对工程款利息的计算是否正确的问题。《建设工程施工合同》的合同双方为红坪镇政府与宏泰公司，该合同对***没有约束力。宏泰公司与***签订的内部承包合同为无效合同，应视为双方对付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，案涉工程的付款时间应为工程竣工验收之日，一审法院认定涉案工程欠付工程款及质保金利息从案涉工程竣工验收次日起算，于法有据。宏泰公司关于欠付工程款利息起算错误的主张不能成立，本院不予支持。

本案需要说明的问题是，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，在法律、司法解释没有另外规定的情况下，应适用当时的合同法及司法解释的规定。一审法院适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）的规定，存在瑕疵，本院依法予以纠正。

综上所述，神农架林区宏泰建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23081元，由神农架林区宏泰建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐兆勇

审 判 员　赵春红

审 判 员　关俊峰

二〇二一年十月十三日

法官助理　任　翼

书 记 员　于　凡