芜湖众毅置业有限公司、芜湖万春建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖民终68号

上诉人（原审被告、反诉原告）:芜湖众毅置业有限公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇安定河公园南侧。统一社会信用代码91340222560699630Y（1-1）。

法定代表人：傅建卫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓劲松，安徽文理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（安徽）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:芜湖万春建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇湾石路南侧。统一社会信用代码913402216973693096（2-3）。

法定代表人：方伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王磊，安徽承义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祁克东，安徽承义律师事务所律师。

上诉人芜湖众毅置业有限公司（以下简称众毅置业公司）因与被上诉人芜湖万春建筑安装有限公司（以下简称万春建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月15日公开开庭进行了审理，众毅置业公司的委托诉讼代理人张晓静、邓劲松，万春建安公司的委托诉讼代理人王磊、祁克东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

众毅置业公司上诉请求：发回重审或依法改判。事实及理由：1、一审法院判决众毅置业公司支付万春建安公司剩余工程款8838235.38元，并自2015年4月1日起承担逾期付款利息，缺乏事实依据。（1）案涉《造价咨询报告》依据的证据材料未经质证，鉴定机构未进行现场勘查，鉴定程序违法，《造价咨询报告》不应作为本案定案依据。（2）《造价咨询报告》中价值650487.19元的争议工程并非万春建安公司施工，该款项不应计入案涉总工程价款。（3）万春建安公司提供的编号为02号的工程签证单系万春建安公司事后添附的伪造证据，众毅置业公司因此多承担总造价2%的税金应予以扣除。（4）案涉工程未过质保期，未到期的质保金不应返还，也不应计取利息。（5）即使一审判决认定的工程总价款正确，万春建安公司在起诉状中仅要求支付95%的工程价款，而一审判决支付100%的工程价款，既违背不告不理的原则，也与双方签订的工程质量保修书关于质保期的约定不符，应当扣减5%的质保金。（6）一审判决众毅置业公司自2015年4月1日起承担剩余工程款8838235.38元的逾期付款利息缺乏事实依据。2、依据双方于2014年7月10日签订的《补充协议》第七条第二款，众毅置业公司支付万春建安公司工程款的前提条件是万春建安公司按期履行《补充协议》约定的提交工程竣工验收资料和完成剩余工程量的义务。因万春建安公司至今未完成该义务，故众毅置业公司支付案涉95%工程款的条件未成就。3、案涉水电项目是合同内工程，一审法院判决众毅置业公司返还万春建安公司垫付的水电项目工程款1750255元，缺乏事实依据。4、一审法院依据《关于众毅置业与万春建安公司就扫尾工程矛盾协调意见》、《关于协调众毅名城开发地块施工纠纷专题会议纪要》，判决众毅置业公司支付万春建安公司逾期付款违约金192000元，但该两份文件均未约定违约金，故此项判决缺乏事实及法律依据。5、万春建安公司未在法定期间主张优先受偿权，故一审判决万春建安公司对众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程折价或拍卖价款在8838235.38元范围内享有优先受偿权，缺乏法律依据。6、一审判决驳回众毅置业公司的反诉请求，与事实不符。

万春建安公司辩称：1、一审判决众毅置业公司向万春建安公司支付8838235.38元工程款并承担相应利息，有事实和法律依据。（1）鉴定报告的形成符合法律规定。涉案工程造价鉴定报告所依据的相关材料均系万春建安公司和众毅置业公司提供。鉴定过程中，万春建安公司和众毅置业公司对鉴定报告征求意见稿多次提出异议，鉴定机构在对异议进行回复的基础上出具了正式鉴定报告。众毅置业公司关于涉案工程造价鉴定报告不能采信的上诉理由不成立。（2）万春建安公司提供的编号为02号的工程联系单可以作为鉴定依据。该工程联系单中按5.51%税率计价的内容系监理单位、众毅置业公司的经办人填写，并且加盖有监理单位和众毅置业公司的公章，鉴定单位按照双方约定的5.51%税率计价，符合规定。（3）工程造价鉴定报告中的650487.19元是防水项目及塔吊工程款，该工程属于万春建安公司的承包范围内，应计入总工程造价。（4）涉案工程95%工程款的支付条件已经成就。已生效的安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00490号生效民事判决书认定造成质检站拒收竣工资料的责任不在万春建安公司，万春建安公司已完成资料交付义务。众毅置业公司于2014年6月30日将涉案房屋交付业主使用，工程质保期应从工程交付使用之日即2014年6月30日开始起算。根据双方签订的工程质量保修书约定，除屋面防水工程保修期为5年外，其他工程项目的保修期均已届满。上述屋面防水工程价款为145982.34元，该部分质量保证金仅为145982.34元×5%=7299元，应于2019年7月14日支付。（5）一审诉讼过程中，万春建安公司在涉案工程造价鉴定报告完成后，于2016年9月10日根据鉴定报告，变更了诉讼请求，要求众毅置业公司支付全部剩余工程款8838235.38元。（6）众毅置业公司于2014年6月30日将涉案房屋交付业主使用，此后，万春建安公司于2014年9月28日将《工程决算书》邮寄给众毅置业公司，但众毅置业公司一直拒绝对工程进行决算，一审判决众毅置业公司自答复截止日期2015年4月1日按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息有事实和法律依据。2、水电安装项目不属于万春建安公司承包范围，系由众毅置业公司指定分包，万春建安公司垫付的水电项目工程款1750255元应由众毅置业公司返还。3、万春建安公司作为案涉工程的总承包人，在众毅置业公司欠付工程款范围内对案涉工程折价或拍卖价款依法享有优先受偿权。4、众毅置业公司主张工期违约金没有事实和法律依据。众毅置业公司于2012年12月6日取得《建设工程施工许可证》，开工日期应为2012年12月6日。众毅置业公司于2014年6月30日已将工程交付业主使用，该日期应视为竣工日期。万春建安公司没有延误工期，不应承担工期违约金。众毅置业公司为主张的工程零星赶工清理费用、项目扫尾施工费用而提交的证据印章不符，且非监理人签字，与涉案工程具无关联性，不应得到支持。此外，众毅置业公司于2014年6月30日将工程交付业主使用，在此之后发生相关费用，与万春建安公司无关。

万春建安公司向一审法院起诉请求：1、众毅置业公司支付万春建安公司工程款13017804.7元及逾期给付工程款违约金234320.48元；2、众毅置业公司立即返还万春建安公司代为垫付的水电项目工程款150万元；3、本案诉讼费由众毅置业公司承担。诉讼过程中，万春建安公司变更诉讼请求为：1、众毅置业公司支付万春建安公司工程款8838235.38元及逾期给付工程款违约金397720.59元；2、众毅置业公司返还万春建安公司代为垫付的水电项目工程款1750255元及利息273753.82元；3、众毅置业公司支付万春建安公司逾期给付520万元进度款而应承担的违约金192000元；4、众毅置业公司赔偿万春建安公司因违约停工而造成的损失263000元、因众毅置业公司直接分包工程致使万春建安公司多支付项目部管理人员工资损失36000元；5、确认万春建安公司对众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费由众毅置业公司承担。

众毅置业公司反诉请求：1、万春建安公司立即提交众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程的竣工验收资料，并协助众毅置业公司完成前述工程除土建、水电安装外的分包工程竣工验收资料；2、万春建安公司自2013年10月16日起按照5000元/天的标准承担工期违约金至上述第一项义务完成之日止，截止起诉之日，工期违约金合计255万元；3、万春建安公司赔偿众毅置业公司经济损失1581999元；4、反诉费用由万春建安公司承担。

一审法院查明事实：万春建安公司、众毅置业公司于2011年4月1日、2012年6月29日签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定：众毅置业公司将其开发的众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程发包给万春建安公司承包施工。工程承包范围为：万春建安公司对工程在设计施工图纸范围内总承包，包括土建工程、安装工程和其他指定的配套工程等，其中单元门、进户门、防火门、栏杆、各类门窗项目，智能化工程，电梯工程，水电安装工程（包括消防、弱电工程），变配电系统，水表前管道安装工程，管道煤气工程及其他政府职能部门配套工程由众毅置业公司指定分包。承包方式为：本工程实行总承包，众毅置业公司指定分包的项目纳入总承包范围之内，万春建安公司、众毅置业公司、众毅置业公司指定的分包单位签订三方单位施工合同，约定三方的权利和义务；万春建安公司负责总承包管理，提供总承包配合就该分包工程的施工质量、进度、安全向众毅置业公司负责，众毅置业公司直接向指定分包单位支付工程款以及单独结算（付款条件由众毅置业公司制定万春建安公司对此款项确认后众毅置业公司方可付款）；指定分包单位应向万春建安公司提供营业执照、资质证书、法人证书等复印件，就该分包的施工质量、进度、安全向万春建安公司负责。合同价款（暂定价）5200万元。工程进度款支付方式为：11层房屋在单体完成至5层结构支付该单体工程暂定价的20%，主体结构封顶支付该单体工程暂定价的30%，砖砌体、外墙面粉刷完成后支付该单体工程暂定价的10%，外脚手架拆除后支付10%；18层房屋在单体完成至9层结构支付该单体工程暂定价的20%，主体结构封顶支付该单体工程暂定价的30%，砖砌体、外墙面粉刷完成后支付该单体工程暂定价的10%，外脚手架拆除后支付10%；单体竣工验收合格，付至该单体工程暂定价的85%；工程结算审计核对完毕支付至工程结算审定价格的95%；剩余5%作为工程质量保证金。万春建安公司向众毅置业公司支付履约保证金，履约保证金在众毅置业公司开始预售后一个月内退还30%，整体工程主体结构封顶后退还30%，余款在工程竣工验收后返还。双方还约定了其他权利义务内容。

万春建安公司先后于2011年4月29日、6月20日分两次向众毅置业公司交纳履约保证金400万元。合同签订后，万春建安公司如约进行施工。而众毅置业公司未经万春建安公司同意，于2013年12月至2014年9月违法将电梯设备安装、铝合金门窗安装、消防工程等工程项目肢解发包给他方承包施工。万春建安公司以众毅置业公司违约为由，于2014年2月开始停工至3月。后经繁昌县城乡规划建设委员会主持协调，双方当事人于2014年4月15日达成《关于众毅置业与万春建安公司就扫尾工程矛盾协调意见》，众毅置业公司应在2014年4月17日前、4月22日前各支付万春建安公司工程进度款150万元，万春建安公司收到工程进度款后应加紧完成扫尾施工。此后万春建安公司完成了其承包范围内的全部施工义务，并于2013年3月11日至2014年6月30日通过了各分部工程质量验收，但涉案工程的整体综合竣工验收并未完成。2014年7月10日，在繁昌县公安局见证下，万春建安公司与众毅置业公司达成《补充协议》，约定：双方积极配合完成工程的竣工验收，其中分包项目（指众毅置业公司直接发包的项目）的竣工验收资料由众毅置业公司负责准备。繁昌县建筑工程安全质量监督站为此于2014年7月23日向众毅置业公司发出了（2014）第9号《监督意见书》，要求众毅置业公司纠正错误并完善资料完成竣工验收。2014年8月18日，万春建安公司向繁昌县城乡规划建设委员会举报反映众毅置业公司“违法肢解分包并导致工程无法完成竣工验收”的事实，繁昌县城乡规划建设委员会于2014年12月30日作出繁建行罚（2014）第02、03号建设行政处罚决定书，对众毅置业公司的违法肢解发包行为作出相关处罚。

万春建安公司曾多次向繁昌县建筑工程安全质量监督站移交涉案工程的竣工验收资料，但因资料不齐全，该站认为不符合抽查条件而未予接收。本案审理过程中，一审法院于2015年8月26日作出（2015）芜中民四初字第00030-3号民事裁定书，裁定万春建安公司于该裁定生效之日起五日内向众毅置业公司提交其实际承包范围内的涉案工程的竣工验收资料。

根据芜湖中天工程咨询有限公司出具的芜中价基审字（2016）第0115号鉴定报告，涉案工程总造价为53038235.38元，众毅置业公司已实际支付万春建安公司工程款4420万元。

涉案工程施工过程中，应众毅置业公司要求，万春建安公司代众毅置业公司向水电项目承包人支付工程款1750255元。

一审法院认为：（一）万春建安公司与众毅置业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案中，虽然万春建安公司承建的涉案工程并未完成整体竣工验收，但其提供了工程验收记录等证据，证明其已完成了合同约定的承包范围内的全部施工义务，并办理了各分项工程质量验收手续。此外，万春建安公司曾多次向繁昌县建设工程质量监督站移交部分涉案工程的竣工验收资料，但因资料不齐全未被接收。根据繁昌县城乡规划建设委员会作出的繁建行罚（2014）第02、03号建设行政处罚决定书及繁昌县建筑工程安全质量监督站发出的（2014）第9号《监督意见书》可知，由于众毅置业公司擅自将原本应由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位施工，造成上述分包项目的竣工验收资料目前尚未完善。安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00490号民事判决也认定万春建安公司主观上积极履行交付施工资料义务，客观上众毅置业公司未将指定分包工程资料交付万春建安公司也是造成质量监督站拒收竣工资料原因，质量监督站未收取万春建安公司施工资料不能归责于万春建安公司；涉案工程至今未办理整体竣工验收，众毅置业公司却于2014年6月30日将部分涉案房屋交付业主使用，根据最高人民法院相关司法解释的规定，万春建安公司转移占有上述房屋之日应视为竣工之日。综合考虑以上因素，万春建安公司承包范围内的工程价款的付款条件已成就，众毅置业公司应按双方合同约定履行向万春建安公司支付全部工程款的义务。根据芜湖中天工程咨询有限公司出具的芜中价基审字（2016）第0115号鉴定报告，涉案工程总造价为53038235.38元，众毅置业公司已实际支付万春建安公司工程款4420万元，尚欠工程款8838235.38元。万春建安公司主张众毅置业公司支付上述款项的逾期付款利息，符合相关法律规定，予以支持。因双方订立的合同及补充协议未约定逾期付款利息的计算标准，根据最高人民法院相关司法解释的规定，一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算。现确定逾期付款利息的计算方式为：以8838235.38元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自众毅置业公司对万春建安公司的《工程决算书》答复期截止之日即2015年4月1日起计算至实际付清之日止。

（二）根据双方订立的《补充协议书》，涉案工程的水电项目属于众毅置业公司直接指定分包的项目，不属于万春建安公司的承包范围，而万春建安公司曾在施工过程中，应众毅置业公司要求代其向水电项目承包人支付工程款1750255元。万春建安公司诉请众毅置业公司返还该笔工程款，有事实和法律依据，予以支持。万春建安公司诉请众毅置业公司承担该笔工程款利息，因双方并未就该笔款项的利息问题作出约定，不予支持。

（三）因万春建安公司在法定期间内就涉案工程价款行使优先受偿权，对其该项主张予以支持。

（四）关于万春建安公司的其他诉讼请求。万春建安公司诉称众毅置业公司擅自指定其他分包单位进行施工，造成其停工一个月以及多支付项目部管理人员工资，上述经济损失应由众毅置业公司承担。因建设单位的违法肢解发包行为不能构成施工单位停工的理由，且万春建安公司并未提供充分证据证明众毅置业公司的违法肢解发包行为对其施工行为造成了实质性影响，故对万春建安公司要求众毅置业公司支付停工期间经济损失的请求不予支持。万春建安公司诉请众毅置业公司支付逾期给付520万元进度款而应承担的违约金192000元，有其提交的《关于众毅置业与万春建安公司就扫尾工程矛盾协调意见》、《关于协调众毅名城开发地块施工纠纷专题会议纪要》等证据予以佐证，予以支持。至于万春建安公司主张众毅置业公司赔偿其多支付的项目部管理人员工资，因其仅提供了单方制作的工资表，并未提供财务记录等予以佐证，故对其此诉请不予支持。

（五）关于众毅置业公司的反诉请求。1、根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，万春建安公司负有向众毅置业公司移交涉案工程竣工验收资料的义务，因一审法院已作出（2015）芜中民四初字第00030—3号民事裁定书，裁定万春建安公司向众毅置业公司提交其实际承包范围内涉案工程的竣工验收资料，故对众毅置业公司的该项反诉请求不再重复处理。2、因万春建安公司施工的工程已于2013年3月11日至2014年6月30日通过了各分部工程质量验收，且众毅置业公司已于2014年6月30日将部分涉案房屋交付业主使用，根据最高人民法院相关司法解释的规定，其转移占有上述房屋之日应视为竣工之日，故其主张万春建安公司承担工期违约金及因违约造成的经济损失1081999元缺乏事实和法律依据，不予支持。3、因安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00490号民事判决认定质量监督站未收取万春建安公司施工资料不能归责于万春建安公司，且众毅置业公司并未提供充分证据证明其委托第三方检测机构对涉案工程进行检测的必要性，故众毅置业公司主张万春建安公司承担逾期交房违约金及第三方检测费依据不足，不予支持。

综上，万春建安公司的诉讼请求部分成立。众毅置业公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决：1、众毅置业公司于判决生效之日起十日内支付万春建安公司工程款8838235.38元及逾期付款利息（以8838235.38元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年4月1日起计算至实际付清之日止）；2、众毅置业公司于判决生效之日起十日内返还万春建安公司垫付的水电项目工程款1750255元；3、众毅置业公司于判决生效之日起十日内支付万春建安公司逾期支付工程款违约金192000元；4、万春建安公司对众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程折价或变卖、拍卖的价款在8838235.38元范围内享有优先受偿权；5、驳回万春建安公司的其他诉讼请求；6、驳回众毅置业公司的反诉请求。本诉案件受理费110313元，保全费5000元，鉴定费20万元，合计315313元，由众毅置业公司负担30万元，万春建安公司负担15313元；反诉案件受理费39855元，由众毅置业公司负担。

二审庭审中，众毅置业公司提交一份《情况说明》，证明：截止到2017年8月30日，万春建安公司才把涉案工程的部分资料移交到繁昌县城建档案馆，且还欠缺部分资料。万春建安公司质证称：该份证据未注明出处，对其真实性不认可，此外，该《情况说明》和一审法院出具的收到万春建安公司施工资料的收条内容相矛盾，资料早已移交完成。二审庭审后，万春建安公司提交一份加盖有邮局邮戳的编号为KA06618301234的《工程决算书》邮寄单，证明万春建安公司已将《工程决算书》邮寄给众毅置业公司。众毅置业公司对邮寄单的真实性予以认可，但认为不能证明工程款的付款条件已经成就，工程款的支付条件应按照《补充协议》及其他证据综合判定。本院认证：对于众毅置业公司提交的《情况说明》，经向一审法院核实，对其真实性予以认定，但该《情况说明》不能证明欠缺竣工验收资料的具体内容，以及该资料应属于万春建安公司应当提供的范围，故对其证明目的不予采信。对于万春建安公司提交的邮寄单，因众毅置业公司认可其真实性，本院对其真实性及证明目的予以认定。

本案二审期间，双方提交的其他证据及证明目的与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审另查明：案涉《补充协议书》第十六条工程款的支付第3项约定：剩余5%作为工程质量保修金留存于甲方，建安工程保修期满且乙方承担了保修责任后如有剩余，则剩余部分退还给乙方，不计利息。《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第二条质量保修期约定：1、土建工程为设计合理使用期限，屋面防水为5年；2、电器管线、上下水管线安装工程为2年；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年。

案涉工程已于2017年年底通过竣工验收。案涉屋面防水工程价款总额为145982.34元。万春建安公司于2015年6月2日向芜湖市中级人民法院提交《增加诉讼请求申请书》，增加一项诉讼请求：判令万春建安公司对众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程享有优先受偿权。

万春建安公司提供的编号为02号的签证单由施工单位填写的工程内容记载：众毅置业公司将其开发的众毅名城1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及1#地下车库工程，按照补充协议第七条第3项规定：税金按繁昌县当地地税部门规定的税率计取，税金应为5.51%。（注：涂改无效）；众毅置业公司工作人员戴长征在建设单位意见栏写明：按合同约定税金按繁昌当地地税部门规定税率“5.51%”计取，其中“5.51%”为添加。

再查明：《关于众毅置业与万春建安公司就扫尾工程矛盾协调意见》第一条约定，众毅置业公司在2014年4月17日前、4月22日前分别支付万春建安公司150万元；第二条约定，万春建安公司在收到第一个150万元后必须加紧施工。《关于协调众毅名城开发地块施工纠纷专题会议纪要》第一条约定，众毅置业公司暂借给万春建安公司200万元，作为整个复工启动资金。

二审期间，双方均认可3.51%税率为营业税及其附加，5.51%税率为3.51%营业税及其附加税率与2%企业所得税税率之和。《芜湖市地方税务局关于加强建筑安装企业所得税征收管理》芜地税﹝2005﹞174号规定：对持有《外出经营证》的外地企业来芜施工的企业第一次开具建安发票时暂不征收企业所得税，但纳税人必须在开票后二个月内提供所在地地税机关开具的所得税联系单或所得税完税证明。

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉工程价款如何确定；2、众毅置业公司欠付工程款数额及利息如何确定，欠付工程款的支付条件是否成就；3、众毅置业公司应否返还万春建安公司水电项目工程款1750255元；4、众毅置业公司应否支付万春建安公司逾期付款违约金192000元；5、万春建安公司是否享有对众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程折价或拍卖价款在8838235.38元范围内优先受偿权；6、众毅置业公司应否支付万春建安公司工期违约金255万元、赔偿经济损失1581999元；7、众毅置业公司提出万春建安公司应提交1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库竣工验收资料，并协助众毅置业公司完成前述工程除土建、水电安装外的分包工程竣工验收资料的请求，应否得到支持。

（一）案涉工程价款如何确定。众毅置业公司上诉提出鉴定材料在鉴定前未经质证，鉴定程序违法，案涉《造价咨询报告》不能作为本案定案依据。经查，鉴定单位在案涉《造价咨询报告》(征求意见稿)出具后，两次征求双方意见，《造价咨询报告》出具后，一审法院组织双方就该报告进行了质证，鉴定单位就双方所提异议均一一作出答复。二审庭审中，双方亦就《造价咨询报告》发表了质证意见，客观上修正和弥补了一审法院的鉴定程序瑕疵。众毅置业公司认为案涉《造价咨询报告》不能作为定案依据的主张不能成立，不予支持。关于案涉防水项目及塔吊工程所涉650487.19元款项应否计入万春建安公司工程价款。众毅置业公司上诉称防水项目及塔吊工程不属于万春建安公司施工范围，该部分工程款650487.19元不应计入万春建安公司工程价款。根据双方所签订的《补充协议书》第四条之约定，防水项目及塔吊工程属于万春建安公司总承包范围，并非众毅置业公司指定分包项目，一审法院将该650487.19元费用应计入万春建安公司的工程造价中并无不当。关于案涉工程税率应按3.51%还是5.51%计入工程款总额问题。二审期间，双方对万春建安公司提供的编号为02号的签证单内容所涉按照繁昌县当地地税部门规定的税率计取，以及3.51%和5.51%的税率构成均无异议，但对2%企业所得税应由哪方承担意见不一。众毅置业公司认为该工程联系单建设单位意见栏中“5.51%”系添加，万春建安公司对此未作出合理性解释。万春建安公司非繁昌县当地企业，根据《芜湖市地方税务局关于加强建筑安装企业所得税征收管理》的规定，可以不在繁昌县缴纳企业所得税，万春建安公司亦未提供其在繁昌县缴纳了2%企业所得税的证据，故万春建安公司要求按照5.51%税率计取工程价款，依据不足，本院不予支持。一审法院按照5.51%税率计取工程价款不当，予以纠正。根据本案鉴定单位芜湖中天工程咨询有限公司出具的《对众毅名城项目征求意见稿的意见回复（被告）》，上述2%企业所得税所涉金额为1032128.36元，该款项应从万春建安公司工程价款中扣除。综上，案涉工程款总额为52006107.02元（53038235.38元-1032128.36元）。

（二）关于众毅置业公司欠付工程款数额及利息如何确定，欠付工程款的支付条件是否成就。众毅置业公司上诉称万春建安公司仅主张支付95%的工程款，一审判决支付全部欠付工程款超出万春建安公司诉讼请求。经查，万春建安公司于2016年9月10日变更诉讼请求，主张支付全部剩余工程款，因此，众毅置业公司认为万春建安公司仅主张95%工程款与事实不符，不予采信。关于质保金。《补充协议书》第十六条工程款的支付第3项约定：“剩余5%作为工程质量保修金留存于甲方，建安工程保修期满且乙方承担了保修责任后如有剩余，则剩余部分退还给乙方，不计利息”。根据已查明的事实，除屋面防水工程保修期尚未届满，其余工程保修期均已届满。案涉屋面防水工程价款总额为145982.34元，本案预留的质量保修金应为未到质保期的防水工程价款的5%，即7299.12元（145982.34元×5%）。众毅置业公司应返还质量保修金数额为52006107.02元×5%-7299.12元=2593006.23元。众毅置业公司主张应扣除全部5%质保金依据不足，不予采信。《补充协议书》第二十一条规定：保修期的计算从工程交付使用之日起算。案涉工程于2014年6月30日交付使用，除防水工程外其余工程质量保修期界满日为2016年6月29日，故众毅置业公司应自2016年6月30日起支付除防水工程外其余工程质量保修金的利息。鉴于双方对已付工程款项4420万元均无异议，故众毅置业公司欠付工程款数额为7798807.9元（52006107.02元-44200000元-7299.12元）。案涉工程已经交付使用，欠付工程款利息本应从案涉工程交付使用之日即2014年6月30日计算，因双方合同对欠付工程款利息未作约定，一审法院判令众毅置业公司自对万春建安公司提交的《工程决算书》答复期截止之日即2015年4月1日支付欠付工程款利息，并无不当，予以维持。关于案涉工程款的付款条件是否成就。根据一审法院查明的事实，众毅置业公司已于2014年6月30日使用案涉工程，且案涉工程亦于2017年年底通过工程竣工验收，案涉工程款的支付条件已经成就，众毅置业公司提出工程款支付条件尚未成就的上诉理由不能成立，不予采信。

（三）关于众毅置业公司应否返还万春建安公司水电项目工程款1750255元。众毅置业公司上诉称水电班组春节发放明细单及石磊出具的借条不能作为认定万春建安公司代众毅置业公司支付水电安装工程款的依据，且水电班组春节发放明细单载明的金额为244295元，因此，一审判决认定万春建安公司代众毅置业公司支付了案涉水电安装工程款1750255元，依据不足。经查，上述1750255元由两部分组成：一是水电安装工程施工人石磊于2014年3月12日向万春建安公司出具的150万元的借条；二是水电班组春节发放明细单，该明细单载明的发放总额为250255元，与众毅置业公司所称的总额244295元相差5960元。万春建安公司辩称相差5960元的原因是漏算了水电班组施工人陈叶富的5960元工资，该漏算金额有欠条为证。众毅置业公司对此虽不予认可，但未提供反驳证据证明，不予采信。万春建安公司基于总承包的身份向水电班组施工负责人石磊支付了150万元，且在政府相关部门的协调下，于春节期间向水电班组工人发放工资，该事实被已经生效的安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终105号民事判决书认定，因此，对众毅置业公司认为上述150万元借条和水电班组春节发放明细单不能作为认定案涉水电安装工程款依据的主张，不予采信。案涉水电项目属于众毅置业公司指定分包范围，该项工程款的支付义务应由众毅置业公司承担。万春建安公司在施工中代众毅置业公司支付的上述水电安装工程款，理应由众毅置业公司返还。

（四）关于众毅置业公司应否支付万春建安公司逾期付款违约金192000元。《关于众毅置业与万春建安公司就扫尾工程矛盾协调意见》和《关于协调众毅名城开发地块施工纠纷专题会议纪要》中并无众毅置业公司支付万春建安公司520万元系工程进度款的内容，亦无众毅置业公司如未按期支付应承担违约责任的相关约定，因此，一审法院据此判令众毅置业公司承担违约金192000元，缺乏依据。众毅置业公司的此项上诉理由成立，予以支持。

（五）关于万春建安公司对众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程折价或拍卖价款在众毅置业公司欠付工程价款范围内是否享有优先受偿权。根据二审查明的事实，案涉工程已于2017年年底通过竣工验收。本案中，万春建安公司于2014年9月28日向众毅置业公司提交《工程决算书》，众毅置业公司未在合理期限内审核，一审法院认定案涉工程价款优先受偿权自众毅置业公司对万春建安公司的《工程决算书》答复期截止之日即2015年4月1日起算，并无不当。万春建安公司于2015年1月13日起诉，并于2015年6月2日增加就案涉工程享有优先受偿权的诉请，未超出优先受偿权六个月的行使期间。众毅置业公司认为万春建安公司主张优先受偿权超出六个月行使期限，依据不足，不予采信。

（六）关于众毅置业公司主张万春建安公司支付其工期违约金255万元、经济损失1581999元是否有事实及法律依据。关于工期违约金。众毅置业公司主张万春建安公司应自2013年10月16日起按照5000元/天的标准承担违约金至完成交付案涉工程竣工验收资料，并协助众毅置业公司完成除土建、水电安装外的分包工程竣工验收之日止，截止起诉之日，工期违约金合计255万元。经查，《补充协议书》第十三条约定开工日期以众毅置业公司书面通知为准，《建设工程施工合同》约定开工日期以开工令为准。众毅置业公司未提供其已按照《补充协议书》约定通知万春建安公司开工的相关证据，故本案开工日期应以《建设工程施工合同》约定的开工令为准。二审中，万春建安公司提供的加盖有本案监理单位芜湖安正建设管理咨询有限公司印章的开工令载明开工日期为2012年12月6日，故本案开工日期应认定为2012年12月6日。至2014年6月30日交付使用案涉工程，实际工期为571天，根据《建设工程施工合同》和《补充协议书》有关工期约定，工期为500天，如遇春节则增加20天，本案工程施工共遇两个春节，故合同约定工期为540天（500天+20天×2），工程仍超期31天（571天-540天）。万春建安公司未在合同约定工期内完工，且未提供证据证明工期延误系众毅置业公司原因所致，应当承担相应违约责任。根据《补充协议》第二十条第一款之规定，工期每延误一天，万春建安公司应承担5000元/天的违约责任，故万春建安公司应向众毅置业公司承担违约金数额为15.5万元（31天×5000元/天）。众毅置业公司主张的1581999元损失包含案涉工程的零星工程赶工及清理费用181019元及项目扫尾施工费用835100元、支付购房户违约金65880元以及第三方检测费用50万元。对于案涉工程的零星工程赶工及清理费用181019元、项目扫尾施工费用835100元，众毅置业公司未能提供充分证据证明其通知万春建安公司完成上述事项而万春建安公司未完成，故众毅置业公司主张其自行完成或委托第三方完成上述事项所产生的费用应由万春建安公司承担，依据不足，不予采信。对于购房户违约金65880元。因违约金属于弥补损失的一种方式，万春建安公司已根据合同约定承担了逾期完工违约金，故众毅置业公司主张万春建安公司应承担其支付给购房户的违约金65880元，依据不足，不予支持。对于第三方检测费用50万元，鉴于案涉工程已经竣工验收合格，众毅置业公司亦未提供充分证据证明委托第三方检测的必要性，故众毅置业公司主张上述检测费用由万春建安公司承担，缺乏依据，不予支持。

（七）案涉工程已经竣工验收，且一审法院已于2015年8月26日就案涉工程资料移交问题作出（2015）芜中民四初字第00030-3号民事裁定书，裁定万春建安公司于该裁定生效之日起五日内向众毅置业公司提交其实际承包范围内的涉案工程的竣工验收资料。因此，众毅置业公司主张万春建安公司应提交1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库竣工验收资料，并协助众毅置业公司完成前述工程除土建、水电安装外的分包工程竣工验收，属于法院生效裁判文书已经处理的内容，本院不再重复处理。

综上，众毅置业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00030号民事判决书第二项、第五项，即“芜湖众毅置业有限公司于判决生效之日起十日内返还芜湖万春建筑安装有限公司垫付的水电项目工程款1750255元”、“驳回芜湖万春建筑安装有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00030号民事判决书第三项、第六项，即“芜湖众毅置业有限公司于判决生效之日起十日内支付芜湖万春建筑安装有限公司逾期支付工程款违约金192000元”、“驳回芜湖众毅置业有限公司的反诉请求”；

三、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00030号民事判决第一项“芜湖众毅置业有限公司于判决生效之日起十日内支付芜湖万春建筑安装有限公司工程款8838235.38元及逾期付款利息（以8838235.38元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年4月1日起计算至实际付清之日止）”为：“芜湖众毅置业有限公司于判决生效之日起十日内支付芜湖万春建筑安装有限公司工程款7798807.9元及逾期付款利息（以5205801.67元为基数，自2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至自2016年6月29日止；以7798807.9元为基数，自2016年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）”；

四、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00030号民事判决第四项“芜湖万春建筑安装有限公司对众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程折价或变卖、拍卖的价款在8838235.38元范围内享有优先受偿权”为：“芜湖万春建筑安装有限公司对众毅名城一期1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程折价或变卖、拍卖的价款在7798807.9元范围内享有优先受偿权”；

五、芜湖万春建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖众毅置业有限公司工期违约金15.5万元；

六、驳回芜湖众毅置业有限公司的其他反诉请求。

一审案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费110313元，由芜湖众毅置业有限公司负担99986元，由芜湖万春建筑安装有限公司负担10327元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　敏

审 判 员　　王晓峰

审 判 员　　廖永结

二〇一八年七月二十四日

法官助理　　杨福来

书 记 员　　徐珍妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。