于田县水务服务中心、新疆昆鹏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申980号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于田县水务服务中心，曾用名于田县水管总站，住所地新疆维吾尔自治区于田县喀鲁克路29号。 负责人：妥**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王**，新疆星河律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆昆鹏建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区策勒县多斯鲁克街8号。 法定代表人：**塔尔·肉孜托合提，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆沙舟律师事务所律师。 再审申请人于田县水务服务中心因与被申请人新疆昆鹏建筑工程有限责任公司（以下简称昆鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2022）新32民终568号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 于田县水务服务中心申请再审称，1．原审法院认定2016年9月22日签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》合法有效，并按照有效合同处理有误。理由如下：首先，双方虽然于2016年9月22日签订了该合同，***公司从未履行该协议，而是于2016年9月22日将此项目以《内部承包合同书》的形式非法转包给案外人阿不力孜·阿不都热合曼，从两份协议的工程范围、工程造价及收取2％管理费的约定，可以认定违法转包的事实。其次，根据双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》第八条约定，及2016年9月招标文件第4.3条均明确昆鹏公司不得违法转包或非法分包，由于昆鹏公司的非法转包行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，涉案《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》应属无效；2．关于案涉工程价款结算依据及标准问题。双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》为固定价10200559.83元，此固定价是根据昆鹏公司按照其水利水电施工企业三级资质按照工程定额套算。双方签订的施工合同工程单价计算表中可以明确看出，单价表中包括了两项按资质计取的费用即施工管理费及企业利润，工程单价计算表显示两项价款不应由不是实际施工人的昆鹏公司获取；3．昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》第四条合同价中明确合同最终以审计为准，本案中由于双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》无效，因此不能以合同约定价款执行，而应按照实际履行的合同约定执行，同时根据《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国审计法》的相关规定，对于重大公共项目及涉及公共利益发生的工程均应进行审计；4．此水利水电工程虽已交工，但工程质量存在渠深不够，混凝土标号不达标等诸多质量问题。综上，请求依法予以再审。 昆鹏公司提交意见称，1．于田县水务服务中心以昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间形成了转包关系为由，推定其与昆鹏公司之间签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》属无效的主张不能成立。昆鹏公司与于田县水务服务中心签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》本身不违反法律、行政法规的强制性规定，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定；2．双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》中包含有不允许非法转包、违法分包工程及管理费和合理利润的内容，对此昆鹏公司无异议。昆鹏公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间确实有内部承包合同关系，案外人阿不力孜·阿不都热合曼作为昆鹏公司的职工且案涉项目的负责人，该《内部承包合同书》不违反法律规定；3．于田县水务服务中心通过提供玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知证明，案涉工程存在质量问题。因该证据系单方作出，不应作为人民法院认定案涉工程存在质量认定的依据；4．案涉工程在没有约定情况下，于田县水务服务中心主张以审计价作为结算依据无事实和法律依据。综上，请求依法驳回于田县水务服务中心的再审申请。 本院审查过程中，于田县水务服务中心提交如下证据：1.2016年9月于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件，拟证明该招标文件第56页第4.3条载明“本工程不允许分包。”；2.2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件，拟证明工程价款中包括管理费、利润；3.2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》，拟证***公司收取了管理费和利润；4.2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》，拟证***公司与玉田县水务服务中心签订案涉合同的同时与案外人阿不力孜·阿不都热合曼签订《内部承包合同书》，该合同约定以审计价格为准及约定收取百分之二的管理费；5.2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知，拟证明案涉工程至今未竣工验收，施工不符合规范。 昆鹏公司对上述证据质证称：1.2016年9月和2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件的真实性、合法性、有效性无异议。于田县水务服务中心以此来证***公司不应该获取利润和收取管理费，以此证***公司与案外人阿不力孜·阿不都热合曼之间系非法转包的证明目的不予认可；2.2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》的真实性无异议，昆鹏公司收取相应的费用没有问题；3.2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》的真实性予以认可，但阿不力孜·阿不都热合曼当时系昆鹏公司的职工且案涉项目的负责人，因此该《内部承包合同书》不违反法律规定；4.2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》项目施工质量现场复核的通知没有合法证据效力。如果对涉案工程项目进行质量鉴定，前提应双方到场。项目已使用四年之久，系普通水利改造工程。除此，上述证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据的规定，不属于新证据。 昆鹏公司提交如下证据：新疆维吾尔自治区建筑厅网站下载截图，拟证明2015年5月6日期间阿不力孜·阿不都热合曼登记为昆鹏公司的员工。 于田县水务服务中心质证称：阿不力孜·阿不都热合曼如确实是昆鹏公司的员工，那么没必要内部承包。当时案涉项目招标时，新疆玉龙河公司建设工程有限公司也是竞标单位，以非法分包方式承包给了案外公司，故不予认可其证明力。 本院对2016年9月和2016年9月11日于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目招标文件、2016年9月22日双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的真实性予以确认，对证明的问题结合全案证据进行分析后予以认定。对2016年9月22日昆鹏公司与阿不力孜·阿不都热合曼签订的《内部承包合同书》的真实性予以确认，对证明的问题结合全案证据进行分析后予以认定。2023年1月14日玉田县水利工程质量监督站出具的关于《新疆和田地区于田县卡鲁克干渠景观河工程》因系原件其对真实性予以确认，对证明的问题根据本案其它证据及于田县水务服务中心原审中的**来看，案涉工程已竣工验收合格且实际投入使用，故本院对该证据的证明力不予认定。关于新疆维吾尔自治区建筑厅网站下载截图的真实性本院无法确认。 本院经审查认为，根据于田县水务服务中心的再审申请，本案审查的重点是：一、案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目》的效力如何认定；二、案涉工程金额如何确定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方于2016年9月22日签订《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》，即双方之间的建设工程施工合同法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，不存在法律、司法解释另有规定的情形，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 1．关于案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”首先，本案中，昆鹏公司系招投标的方式取得涉案工程的施工，且从双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的签订和履行情况来看，相关合同主体为于田县水务服务中心和昆鹏公司，并加盖双方印章，昆鹏公司作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况。其次，本案即使存在昆鹏公司将案涉工程违法转包给不具备相关资质的自然人阿不力孜·阿不都热合曼，而昆鹏公司的该行为应为无效，***公司的转包行为无效并不影响其与于田县水务服务中心签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力。故案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》签订主体资格符合法律规定，且系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，于田县水务服务中心关于合同无效的主张无事实和法律依据，本院不予支持，原判决认定合同有效，并无不当。 2．关于案涉工程金额如何确定的问题。本案中，于田县水务服务中心主张案涉工程价款应以审计为准。对此本院认为，首先，承前所述，即使存在案涉工程非法转包而转包行为无效的法律后果，但该行为无效并不影响本案双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》的效力，故案涉《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》对合同双方具有约束力，各方当事人应按照合同约定履行权利义务。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工程、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《中华人民共和国审计法》第九十条规定：“审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支，进行审计监督。”本案中，双方签订的《于田县喀鲁克干渠改造工程建设项目施工合同》第3条约定：合同价为10200559.83元；第7条约定：发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。本院认为，首先，审计机关对工程建设单位的审计是一种依职权所实施的行政行为，双方当事人并未约定以审计结论作为工程款的结算依据，故双方应以合同约定的固定总价作为结算工程款的依据。故于田县水务服务中心该主张无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于于田县水务服务中心提出案涉工程存在质量的问题。经审查，昆鹏公司在原审中提交的《分部工程施工质量评定表》等证据可证实，案涉工程项下的分部工程施工完成后，经施工单位、监理单位及建设方就该分部工程质量等级进行评定。于田县人民法院于2022年7月6日庭审笔录中记载：“问：原告继续举证。昆鹏公司：证据2.2016年9月25日被告委托的新疆宇通工程管理有限公司向原告方签发的涉案项目合同工程开工通知书1份、2016年10月15日由监理公司被告单位以及原告单位三方盖章确认的涉案项目土方开挖分布工程施工质量评定表2张和涉案项目河底混凝土浇筑施工质量评估表，用于证明原告实际履行了涉案项目建设工程的施工而且分布分项工程验收是合格的。涉案项目分布分项内容很多，原告今天带来了21册施工资料证明原告完成了施工，而且经验收质量是合格的。问：被告进行质证。于田县水务服务中心：三性予以认可，证明目的也认可，施工不是经验收合格应该是评定质量是合格的。问：原告什么时候开工？什么时候竣工？有没有交付施工？昆鹏公司：2016年9月28日根据监理单位开工通知书要求进场施工。由于中途农业灌溉、设计变更等影响，工程一直延续到2018年交付使用，整体验收资料不在我们手上，分布分项资料我们已经提交给法院了，已经交付施工。问：被告，原告所说的是否实？于田县水务服务中心：验收表述不准确，该项目由于缺乏审计报告无法组织验收，其他的属实。问：被告，涉案工程有没有被合格验收？于田县水务服务中心：是的。”据此，可以认定案涉工程已竣工验收合格，并无存在因工程质量不合格而付款条件未成就的情形，故于田县水务服务中心提出该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，于田县水务服务中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回于田县水务服务中心的再审申请。 审判长　赵　　亚　　丽 审判员　热依拉·买买提 审判员　葛　　瀚　　文 二〇二三年六月十六日 书记员　菲鲁热　·**