***、临沧市临翔区建筑公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终435号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月8日生，汉族，居民，住云南省临沧市临翔区。

被上诉人（原审被告）：临沧市临翔区建筑公司。住所地：云南省临沧市临翔区圈掌街92号。统一社会信用代码：9153090221950043XX。

法定代表人：周德荣，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：临沧联创房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区凤翔街道京桥路富丽家园小区31栋（临沧工业园区）。统一社会信用代码：91530900086380373W。

法定代表人：罗新文，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：石顺前，云南顺前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人临沧市临翔区建筑公司（以下简称临翔建筑公司）、临沧联创房地产开发有限公司（以下简称临沧联创公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2021）云0902民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）云0902民初70号民事判决；2.依法改判被上诉人临翔建筑公司向上诉人支付工程款577168.10元，退还质保金100000元，并支付自2017年1月15日起以所欠工程款为基数，按年利率4.75%计算至付清款项之日的利息；3.被上诉人临沧联创公司在欠付被上诉人临翔建筑公司工程价款及利息范围内对上诉人的上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费及鉴定费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定事实不清，未审查、认证承包人修复碾压损坏路面的证人证言。***在富丽家园二标地下室车库顶板做防水施工过程中，有拖拉机、混凝土车、摩托车、装载车（司机系卓伟和卓亚波）等多种车辆在防水工程施工完成不久的路面上碾压，致施工不久的防水工程严重破坏，经向临翔建筑公司法定代表人周德荣、项目负责人周宏伟及杨吉云多次反映该情况，他们均承诺：你把防水工程做好，后面碾压损坏的部分由他们负责，跟***防水班组没有什么关系。之后，***修补碾压损坏部分，由此产生工程款219900元，临翔建筑公司未曾向***结算该工程款。根据民事诉讼法第六十三条、第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，证据包括证人证言，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。在场6名证人均可证明上述事实。6名证人自愿作出的证人证言系法定合法证据，原审认为黄普、蒋应虎、杨金华系***班组人员，该3名证人的证言与***存在利害关系，证明力较小，***无意见；但是，刘建菊、李某、韩某系其他施工班组人员，此3人与***不存在利害关系，但原审并未审核此3人的证言，这不符合法律规定。二、原审未准许***的鉴定申请，且未组织鉴定系程序违法。诉讼中，***表示对修复工程鉴定以确定真假及修复价值，但原审未准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。原审未准许***鉴定申请，且直接由***承担举证不能的法律后果系程序违法。综上，为维护上诉人的合法权益，请二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。

临翔建筑公司答辩称，1.服从一审判决；2.临翔建筑公司写给***的结算单，不能证明现公司欠***的款项金额，因为工程结算后，公司又付了***部分工程款，另外***承包施工的项目有部分不合格而返工，该返工部分被甲方富丽家园物业公司请人处理并扣掉部分返工费。3.临翔建筑公司已起诉富丽家园工程项目的甲方临沧联创公司，等判决后临翔建筑公司拿到工程款才能支付***案涉款。

临沧联创公司答辩称，临沧联创公司对***与临翔建筑公司之间的纠纷不知情，待临沧联创公司与临翔建筑公司的诉讼结束后，若判决临沧联创公司需支付工程款，临沧联创公司会依照判决向临翔建筑公司支付认定的尾款。

***向一审法院起诉请求：1.判令临翔建筑公司、临沧联创公司向***支付拖欠的工程款及迟延支付的利息共计811687.11元，其中工程款577168.10元、质保金100000元、迟延支付的利息134519.01元（利息以577168.10元为基数，按年利率4.75%从2017年1月15日计算至2020年11月30日）；2.判令临翔建筑公司、临沧联创公司承担自2020年12月1日起至还清款项之日止以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费、鉴定费等一切费用由临翔建筑公司、临沧联创公司承担。

一审认定的法律事实：2014年，临翔建筑公司承包临沧联创公司开发的富丽家园施工项目后，临翔建筑公司与***达成口头协议，约定***承包富丽家园工地的墙面涂料及部分工程的防水工程项目。施工过程中，临翔建筑公司分别于2015年9月27日、2015年10月24日、2015年11月18日、2016年2月7日拨付***款项50000元、100000元、50000元、50000元；同时于2016年12月12日用应该支付给***的127596元工程款抵扣***应当支付给临翔建筑公司的房租。以上，临翔建筑公司共计向***支付的工程款为377596元。2017年1月14日，经***与临翔建筑公司结算，并制作了结算单，载明扣除已经拨付的工程款以及折抵的工程款后，临翔建筑公司尚欠***工程款357268.1元；同时，对于已经扣除的质保金100000元自竣工验收后5年无漏水现象予以返回，5年内有漏水现象应及时处理，否则将从质保金中扣除。另查明，就富丽家园小区建设项目二标段，临翔建筑公司于2020年1月16日向临沧市中级人民法院提起诉讼，要求临沧联创公司支付工程款，现案件正在审理中。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九

条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于工程款。本案中，临翔建筑公司将其承包的富丽家园工地的墙面涂料及部分工程的防水工程项目分包给***进行施工，***按双方约定完成了工程并交付使用。在工程完工后，经***与临翔建筑公司结算，临翔建筑公司尚欠***工程款357268.1元。因双方未对付款期限进行约定，***可以随时要求临翔建筑公司履行。故***要求临翔建筑公司支付工程款357268.1元的诉求有事实和法律依据，予以支持。关于***诉求的地下室车库顶板碾压损坏产生的修复费。因***提交的富丽家园地下室车库顶板严重碾压损坏处理表为***单方制作，没有任何人的签名捺印，且与证明中的金额也相互矛盾，故对于该笔款项不予支持。二、关于***要求临翔建筑公司退还质保金的问题。***虽然未直接向临翔建筑公司支付质保金，但在双方结算时临翔建筑公司在应该支付给***的工程款中扣除了100000元的质保金。双方在结算单中已经明确约定对于已经扣除的质保金自竣工验收后5年无漏水现象予以返回，庭审中***陈述其施工的部分已于2015年完工，并经临翔建筑公司验收，结合临沧联创公司答辩富丽家园小区建设项目二标段整体已经竣工验收多年，并早已交付使用，临翔建筑公司也没有证据证明***施工的工程存在问题，故***要求临翔建筑公司退还质保金100000元的诉请予以支持。三、关于***要求临翔建筑公司支付迟延支付利息的问题。***与临翔建筑公司在结算时未对支付款项的时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的规定，本案***施工的工程已经竣工并已经交付，但双方结算的时间为2017年1月14日，故支持临翔建筑公司向***支付自结算之日即2017年1月15日起按同期贷款市场报价利率即年利率4.75%计算至付清款项之日止、以尚欠工程款为本金计算利息。四、关于临沧联创公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，就富丽家园小区建设项目二标段，临翔建筑公司于2020年1月16日向临沧市中级人民法院提起诉讼，要求临沧联创公司支付工程款，现案件正在审理中，临沧联创公司应在欠付临翔建筑公司工程价款范围内向***承担责任。五、关于***的诉请是否已超过诉讼时效的问题。***与临翔建筑公司结算的时间为2017年1月14日，但双方并未对付款期限进行约定，***可以随时要求临翔建筑公司履行，不存在超过诉讼时效的情况。六、临翔建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对本案答辩、举证、质证权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百八十八条、第五百一十一条第四项、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百零九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、临翔建筑公司于判决生效之日起十五日内付清***工程款357268.1元、质保金100000元，并支付自2017年1月15日起以尚欠工程款为基数、按年利率4.75%计算至付清款项之日的利息；二、临沧联创公司在欠付临翔建筑公司工程价款范围内对***的上述款项承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11916元，适用简易程序审理减半收取5958元，由***负担1858元，由临翔建筑公司承担4100元。

二审诉讼过程中，***申请证人李某、韩某作证，欲证明富丽家园二标地下室车库顶板防水工程在***施工完成不久有车辆在路面上碾压，致防水工程严重破坏，经向临翔建筑公司法定代表人周德荣、项目负责人周宏伟及杨吉云多次反映该情况，周德荣等人承诺对碾压损坏的部分由临翔建筑公司负责。李某的证言显示：其在2015年帮***做富丽家园车库顶板的防水工程，水泥尚未干，临翔建筑公司的施工车辆就从上面碾压通过；目前为止，其尚未拿到务工费。韩某证言显示：其与临翔建筑公司承包得富丽家园工地部分工程的防水工程项目，***做的地下室车库顶板防水工程被临翔建筑公司压坏了一部分；该防水工程离地面1.5米，现做不了鉴定。

临翔建筑公司无质证意见。

经质证临沧联创公司认为：证人证言与临沧联创公司无关。

本院认为，***上诉状“有拖拉机、混凝土车、摩托车、装载车等多种车辆在防水工程施工完成不久的路面上碾压，致使施工不久的防水工程严重破坏”的陈述与李某、韩某的证言“***做的地下室车库顶板防水工程被临翔建筑公司的车辆压坏”的证言存在矛盾，同时也不能证明周德荣等人承认碾压车辆为临翔建筑公司的车辆，并承诺对碾压坏部分由临翔建筑公司承担责任。故李某、韩某的证言不能证明***欲证明的目的，故本院对上述两人的证言不予采信。

经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.***主张的修复碾压损坏防水工程款是否应当支持；2.一审审判程序是否违法；

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，案涉工程于2015年完工，2017年***与临翔建筑公司就***承包的富丽家园工地的墙面涂料及部分工程的防水工程共同确认工程量的工程款进行结算，形成《富丽家园工地外墙班组结算单》，该结算单是各自在独立的主体和意志自由的情况下做出一致的意思表示，其可信度和证明力显然大于相关个人的事后证言。***提供的证人证言只能证实其做好的地下室车库顶板防水工程曾被碾压坏，但不足以证明是被临翔建筑公司的车辆碾压坏及临翔建筑公司承诺对碾压坏的防水工程承担责任，对此***应对其主张承担举证不能的不利后果。故一审法院不支持***要求在《富丽家园工地外墙班组结算单》以外增算219900元的修复碾压损坏防水工程款及利息的主张，而是根据《富丽家园工地外墙班组结算单》判决临翔建筑公司向***支付357268.1元工程款、100000元质保金及相应的利息正确，本院予以维持。

关于一审审判程序是否违法的问题，本院认为，因***提交的证据不足以证明在案涉工程中临翔建筑公司应承担向其支付修复碾压损坏防水工程款，也就没有必要对该工程是否进行了修复及修复价款进行鉴定。故***上诉一审法院未组织对修复碾压损坏防水工程进行鉴定，审判程序违法的主张不成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4598元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周付翠

审 判 员　李世兰

审 判 员　张　丽

二〇二一年六月二日

法官助理　赵圆玲

书 记 员　张茗珺