湖北新文化建筑装饰工程有限公司与荆门市三箭建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂0802民初117号 原告：湖北新文化建筑装饰工程有限公司，住所地荆门市东宝区金虾路42号，统一社会信用代码91420800728322344C。 法定代表人：郑家国，总经理。 委托诉讼代理人：***，系湖北胜和律师事务所律师，特别授权。 被告：荆门市三箭建设有限公司，住所地荆门高新区·掇刀区象山大道142号东方国际广场A座11楼，统一社会信用代码914208001801104339。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，系湖***律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1985年1月19日出生，住湖北省**市，系该公司员工。 第三人***，男，汉族，1967年1月20日出生，住荆门市东宝区。 原告湖北新文化建筑装饰工程有限公司（以下简称新文化公司）与荆门市三箭建设有限公司（以下简称三箭公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年1月6日立案受理后，因***与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。依法适用普通程序于2023年2月2日、2月15日、4月18日公开开庭进行了审理。原告新文化公司委托代理人***，被告三箭公司委托诉讼代理人***、***，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新文化公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的合同内的工程款1180544.45元及合同外的工程款88422.97元；2、以1268967.46元为基数从2021年10月13日起按照全国银行间同业拆解中心公布的现行一年期市场报价利率计算向原告支付利息至实际付清拖欠工程款之日止；3、本案诉讼费、财产保全费用由被告承担。事实与理由：原被告双方签订《建设工程施工合同》约定，原告承包杨店社区南片区10、11、12楼幕墙工程，合同价格为4521309.88元。原告承包该工程后，按照被告要求施工，如期竣工且在2020年10月15日验收合格。经审计，工程款金额为4530544.49元，在合同履行过程中，被告多次延迟支付工程款，截止目前被告共支付工程款335万元，尚拖欠原告工程款1180544.49元。另原告承接了幕墙工程外的项目，经审计工程款为88422.97元，被告至今未付，根据相关法律规定，被告应向原告支付拖欠工程款的利息。 被告三箭公司辩称，1、本案***是实际施工人，其借用原告的资质完成了招、投标并施工，在合同的签订及履行中被告未与原告任何人联系过，***在整个施工过程中出具的收据及相应的承诺均是真实意思表示，也实际履行了原告相应义务；2、工程完工后核定工程款总金额为4530544.49元，其中包含增量工程88422.97元，被告实际已经支付工程款380万元，按照合同约定原告应当支付被告服务费90426.19元，按中标总金额4521309.88元的2%支付水电费90426.19元。另，被告应按合同总价的5%扣留质保金226527.22元至2023年的10月，经核算被告实际欠付工程款323164.89元；3、根据案涉建设施工合同的约定原告应于2019年6月1日完工，实际完工日期是2020年10月15日，严重违约，给被告造成了较大的损失，为止***专门向被告作出书面承诺，承诺“最迟在2019年10月28日前全部完工，否则延期1天罚款5000元”，被告将根据原告相应的请求提起相应的反诉，要求原告承担违约责任。 第三人***诉称，其是原告的项目经理，对原告的诉请无异议，被告的抗辨理由不成立。其在被告处承接了大门口的满堂脚手架、11、12、13号楼及配电室的门窗、食堂及卫生间改建等，不在原、被告的工程决算范围内。 原被告围绕各自的诉请及抗辩理由向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。 根据当事人双方的举证、质证、诉辩意见及当事人陈述，本院归纳本案无争议的事实如下： 2019年2月27日，三箭公司（发包人）与新文化公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定三箭公司将杨店社区南片区10#、11#、12#楼幕墙工程分包给新文化公司建设，计划工期2019年3月1日至6月1日，承包人项目经理为***；施工合同第14.2.（2）约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款申请书后14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同约定新文化公司应向三箭公司缴纳总包服务费（幕墙工程施工中标金额的2%）。新文化公司按照合同约定进行施工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，工程保修期为工程竣工验收合格之日起2年。2019年10月13日，***向三箭公司出具《承诺函》，明确表示杨店社区南片区10#-12#楼幕墙工程由***负责施工，承诺于2019年10月25日前完成所有施工任务，若不能按承诺日期完工，则延期一天，三箭公司可从幕墙工程款中直接扣除5000元。并注明10#楼靠南8扇窗推迟到28号。 2020年10月15日，新文化公司、三箭公司与监理单位荆门市建筑设计研究院有限公司、及设计单位武汉创高建装股份有限公司共同出具《单项工程质量验收报告》，认定案涉幕墙工程安装符合图纸设计要求和施工验收规范规定。 2021年1月，湖北鹏诚工程咨询有限公司出具了《结算书》，认定杨店社区南片区幕墙工程合同外的价格为88422.97元。后荆门市漳河新区审计局委托泾清项目管理有限公司对杨店社区南片区施工项目进行结算审查。2021年10月13日泾清项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，认定杨店社区南片区幕墙工程建设单位报送结算金额为4606117.01元，审定金额为4530544.49元，审减金额为75572.52元，其中合同内审减75464.98元，合同外审减107.54元。 三箭公司付款明细如下：2019年1月30日，三箭公司支付***20万元，领款事由为杨店南区玻璃幕墙人工费，该款汇至***指定的***银行账户；9月30日支付***20万元，领款事由为杨店南区玻璃幕墙工程款，领款单上备注此工程款由项目部代发工人工资，该款汇至新文化公司账户；10月18日，支付***5万元，该款用于代发人工工资；2020年1月27日，支付***工程材料款200万元，该款汇至新文化公司银行账户；11月13日支付***（湖北新文化建筑装饰公司）工程款5万元，该款汇至新文化公司银行账户，2021年2月3日支付新文化公司85万元工程款，2022年1月29日，支付新文化公司工程款45万元。上述领款单的领款人处签名均为***。 上述事实有建设工程施工合同、单项工程质量验收报告、银行回单、杨店社区南片区房建工程结算、承诺函、领款单7份及附件（授权委托书）、建设工程造价编审确认表4张，本院予以确认。 本案的双方争议焦点如下： 一、***在案涉工程的身份如何确定，案涉《建设施工合同》的效力如何确定。原告主张***系其聘请的项目经理，被告主张***系借用原告资质施工，系案涉工程的实际施工人。本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。本案中，本院认为新文化公司与***之间成立挂靠关系，***为实际施工人，理由如下：1、***与新文化公司之间不存在劳动关系，虽然新文化公司提交了《荆门市建设领域农民工工资发放表》，但该表上仅列明了***一人，且该表无新文化公司**确认，不排除事后补签的可能性，同时新文化公司未提交工资发放的银行流水或提交***的社会保险参保缴费证明，原告现有证据无法证明其与***之间存在劳动关系，***非新文化公司员工，不存在受新文化公司安排担任案涉项目经理的事实。另外，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定了项目经理为***，而非***；2、在合同履行过程中，结合***出具的《承诺函》可以看出，对于案涉工程的重大事项如工程进度、工期延误的违约责任，均是由***本人作出承诺，且原告出具的授权委托书中明确**参加荆门市杨店社区幕墙工程项目施工、合同签订、工程结算等一切代理，进一步佐证***系案涉项目的实际施工人；3、从双方无争议的工程款支付金额及时间看，2019年9月30日、10月18日，三箭公司的工程款均是汇入***个人账户，新文化公司对此无异议，按照建筑行业惯例及相关规定，工程款需入账、开发票，不可能直接转至个人银行账户。庭审时，原告主张***在涉案程中有承接私活的现象，其于2019年1月30日领取的20万元是其个人承包的工程款的意见，***述称在被告处承接了大门口的满堂脚手架、11、12、13号楼及配电室的门窗、食堂及卫生间改建等工程，本院认为，被告对原告该主张当庭予以否认，原告未举证明***承接私活的项目，***也未提交证据证明，应承担举证不利的后果。另20万领款单中领款事由为杨店南区玻璃幕墙人工费，与后期领款单中领款事由一致。综上，***个人借用新文化公司资质承接工程，具有高度盖然性，系案涉工程的实际施工人。被告知晓***借用原告建筑资质与其签订《建设施工合同》，违反法律强制规定，该合同应定为无效。在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，原告有权向被告主张案涉工程款及相关权利。 二、关于被告应付工程款金额的问题。原告主张应以湖北鹏诚工程咨询有限公司出具的《结算书》为依据，本院认为，根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.1条“…审计工作完成后14天内付款至审定价款的95%，留5%作为质量保修金”约定，泾清项目管理有限公司出具的《造价咨询报告书》是对该《结算书》审查后最终出具审计报告，应以该造价咨询报告书为准，同时该报告书明确了杨店社区南片区幕墙工程合同内及合同外审减金额，说明该报告最终确定的工程总造价4530544.49元包含合同外的工程款金额，即原、被告应以4530544.49元的价格进行工程结算。现被告已支付380万元（其中支付至***个人账户45万元，新文化公司账户335万元），还应支付730544.49元。 三、关于质保金的返还问题。本院认为，根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第15.4.1的约定，工程保修期为工程竣工验收合格之日起2年。工程质量保修金为226527.2元（4530544.49元×5%），被告应于工程竣工验收合格之日起两年即于2022年10月15日之前向原告返还质量保证金226527.2元。被告辩称应自2021年10月11日即整体工程竣工验收之日起计算工程保修期，但双方签订的《建设工程施工合同》第15.2.1中明确约定，单位工程先于全部工程进行验收的，经验收合格并交付使用的，自验收合格之日起算保修期，故本院对被告的该抗辩理由不予采纳。 四、关于服务费及水电费的计算问题。1、原被告双方签订的合同中约定，新文化公司需向三箭公司按照合同总价款的2%支付服务费，故新文化公司应支付服务费90610.89元（4530544.49元×2%）；2、关于水电费的问题。现被告主张按照合同标的额的2%计算即90610.89元（4530544.49元×2%），本院认为，按标的额的2%计算水电费无合同依据。案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第2.4.2提供施工条件中约定，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括发包人负责提供电源，由本工程承包人接入施工现场，设置分电源箱，并单独装表计算，但被告未按合同对涉案工程项目单独装表计算，虽然被告提交的水电费发票，名称为荆门市三箭建设有限公司的水电费共计255993.34元，但发票上的水、电度数无原告或实际施工人***签字确认，不能证明上述水、电均是原告使用。庭审时被告亦明确陈述其承建的工程除原告在现场施工外还有其他单位进场施工，结合案涉工程的时间，本院酌情按照合同标的额的0.5%即22652.72元计算水电费。 综上，被告尚需支付工程款617280.88元（730544.49元-90610.89元-22652.72）。 五、关于原告主张被告应支付自审计结果出具之日（2021年10月13日）按照全国银行间同业拆借中心公布的现行一年期市场报价利率计算向其支付利息至实际付清拖欠工程款之日止的问题。本院认为，根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.1条关于付款周期的约定，被告应在施工方完成所有工程量清单施工任务支付合同总价的70%，竣工验收合格后14天内，付至合同总价的80%即3617047.904元（4521309.88×80%）；审计工作完成后14天内付款至审定价款的95%即4295244.386元（4521309.88×95%），留5%作为质量保修金。案涉工程于2020年10月15日竣工验收，竣工验收之前被告付款335万元，被告未按合同约定支付工程款，应当支付利息，原告主张自审计报告出具之日（2021年10月13日）计算，按照合同约定应当自审计工作完成后14内支付95%的工程款，故本院自2021年10月28日开始计算利息，以840753.68元（617280.88元-226527.2元+450000元）为基数按照年利率3.85%计算至2022年1月28日的逾期利息为8158.77元，以390753.68元为基数自2022年1月29日计算至2022年10月15日的逾期利息为10675.07元，共计18833.84元，之后以617280.88元为基数计算逾期利息。 依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告荆门市三箭建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北新文化建筑装饰工程有限公司工程款617280.88元，并支付截止2022年10月15日的逾期付款利息损失18833.84元；之后的利息以617280.88元为基数，按年利率3.85%计算至实际履行完毕之日止； 二、驳回原告湖北新文化建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17039元，减半收取计8519.5元，由原告负担4200元，被告负担4319.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。当事人如自动履行判决的，标的款汇至荆门市东宝区人民法院，收款人全称：荆门市东宝区人民法院，账号：4200********-333333（汇款到子账户的“-”，请选择英文输入法半角状态下最短且位于中间位置的“-”），开户行：中国建设银行股份有限公司荆门金虾支行。 审判员　　** 二〇二三年五月十二日 书记员　　**