湖北新文化建筑装饰工程有限公司与荆门市三箭建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终787号 上诉人（原审原告）：湖北新文化建筑装饰工程有限公司，住所地荆门市东宝区金虾路42号，统一社会信用代码91420800728322344C。 法定代表人：郑家国，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北中科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荆门市三箭建设有限公司，住所地荆门高新区·掇刀区象山大道142号东方国际广场A座11楼，统一社会信用代码914208001801104339。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***（系公司员工），男，汉族，1985年1月19日出生，住**市。 委托诉讼代理人：***，湖北祥鑫律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1967年1月20日出生，住荆门市东宝区。 上诉人湖北新文化建筑装饰工程有限公司（简称新文化公司）因与被上诉人荆门市三箭建设有限公司（简称三箭公司）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2023）鄂0802民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新文化公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判三箭公司支付工程款817280.88元，并支付截止2022年10月15日的逾期付款利息损失25831.97元，之后的逾期付款利息以817280.88元为基数、按年利率3.85%的标准计算至实际履行完毕之日止；二、一、二审案件诉讼费用由三箭公司承担。事实与理由：一审法院认定三箭公司截止2022年1月29日分7笔共支付其涉案工程款380万元，其认为其中2019年1月30日支付的一笔20万元与涉案《建设工程施工合同》范围内工程没有关联，是三箭公司支付给***个人的其它工程的款项，一审法院将该笔20万元认定为三箭公司支付给其的涉案工程款的事实错误。1、2019年2月27日，其与三箭公司签订了涉案的《建设工程施工合同》，约定三箭公司将杨店社区南片区10、11、12号楼幕墙工程分包给其建设，计划工期2019年3月1日至6月1日。2019年1月30日三箭公司支付***20万元。其对一审法院认定***为涉案工程实际施工人没有异议，***可以收涉案工程款，有异议的是时间，即***收该笔20万元的时间要早于涉案建设施工合同签订的时间27天，合同还未成立生效何来支付工程款的事实，按常理该笔20万元付款与涉案建设施工合同之间没有关联，除非三箭公司有证据证明该20万元付款是涉案建设施工合同的意向金或预付款或履约保证金等特殊情形，但三箭公司没有相关主张和举证。2、一审中其主张***在涉案工程（不仅指涉案建设施工合同分包项目）中有承接私活的现象，认为***于2019年1月3日领取的20万元是个人承包工程的工程款。一审中***也认可在三箭公司承接了大门口的满堂脚手架、11、12、13号楼及配电室的门窗、食堂及卫生间改建等，不在其与三箭公司的工程决算范围内。3、2019年1月30日三箭公司支付***20万元，领款事由为杨店南区玻璃幕墙人工费，从表面上来看领取的是与涉案工程有关的幕墙工程款，但实际上并不是，最初是***与三箭公司有签订杨店社区南区幕墙建设工程分包合同的意向，在幕墙分包合同未签订之前，三箭公司就安排了一些小、杂的业务给***做，***在领取这些小、杂业务工程款时，为了方便领款事由就统一写成了意向中的工程名称玻璃幕墙人工费。 三箭公司答辩称，本案一审对相应的事实已经查清，所作出的判决符合法律规定，新文化公司的上诉请求不应得到支持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***述称，如果新文化公司上诉理由不成立，则门窗款未支付，三箭公司就应当支付门窗款。 新文化公司向一审法院起诉请求：1、判令三箭公司支付拖欠的合同内的工程款1180544.45元及合同外的工程款88422.97元；2、以1268967.46元为基数从2021年10月13日起按照全国银行间同业拆解中心公布的现行一年期市场报价利率计算支付利息至实际付清拖欠工程款之日止；3、本案诉讼费、财产保全费用由三箭公司承担。 一审法院查明，2019年2月27日，三箭公司（发包人）与新文化公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定三箭公司将杨店社区南片区10、11、12号楼幕墙工程分包给新文化公司建设，计划工期2019年3月1日至6月1日，承包人项目经理为***；施工合同第14.2.（2）约定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款申请书后14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同约定新文化公司应向三箭公司缴纳总包服务费（幕墙工程施工中标金额的2%）。新文化公司按照合同约定进行施工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，工程保修期为工程竣工验收合格之日起2年。2019年10月13日，***向三箭公司出具《承诺函》，明确表示杨店社区南片区10-12号楼幕墙工程由***负责施工，承诺于2019年10月25日前完成所有施工任务，若不能按承诺日期完工，则延期一天，三箭公司可从幕墙工程款中直接扣除5000元。并注明10号楼靠南8扇窗推迟到28号。 2020年10月15日，新文化公司、三箭公司与监理单位荆门市建筑设计研究院有限公司及设计单位武汉创高建装股份有限公司共同出具《单项工程质量验收报告》，认定案涉幕墙工程安装符合图纸设计要求和施工验收规范规定。 2021年1月，湖北鹏诚工程咨询有限公司出具了《结算书》，认定杨店社区南片区幕墙工程合同外的价格为88422.97元。后荆门市漳河新区审计局委托泾清项目管理有限公司对杨店社区南片区施工项目进行结算审查。2021年10月13日泾清项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，认定杨店社区南片区幕墙工程建设单位报送结算金额为4606117.01元，审定金额为4530544.49元，审减金额为75572.52元，其中合同内审减75464.98元，合同外审减107.54元。 三箭公司付款明细如下：2019年1月30日，三箭公司支付***20万元，领款事由为杨店南区玻璃幕墙人工费，该款汇至***指定的***银行账户；9月30日支付***20万元，领款事由为杨店南区玻璃幕墙工程款，领款单上备注此工程款由项目部代发工人工资，该款汇至新文化公司账户；10月18日，支付***5万元，该款用于代发人工工资；2020年1月27日，支付***工程材料款200万元，该款汇至新文化公司银行账户；11月13日支付***（湖北新文化建筑装饰公司）工程款5万元，该款汇至新文化公司银行账户，2021年2月3日支付新文化公司85万元工程款，2022年1月29日，支付新文化公司工程款45万元。上述领款单的领款人处签名均为***。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、***在案涉工程的身份如何确定，案涉《建设施工合同》的效力如何确定。新文化公司主张***系其聘请的项目经理，三箭公司主张***系借用新文化公司资质施工，系案涉工程的实际施工人。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。本案中，新文化公司与***之间成立挂靠关系，***为实际施工人，理由如下：1、***与新文化公司之间不存在劳动关系，虽然新文化公司提交了《荆门市建设领域农民工工资发放表》，但该表上仅列明了***一人，且该表无新文化公司**确认，不排除事后补签的可能性，同时新文化公司未提交工资发放的银行流水或提交***的社会保险参保缴费证明，新文化公司现有证据无法证明其与***之间存在劳动关系，***非新文化公司员工，不存在受新文化公司安排担任案涉项目经理的事实。另外，新文化公司、三箭公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了项目经理为***，而非***；2、在合同履行过程中，结合***出具的《承诺函》可以看出，对于案涉工程的重大事项如工程进度、工期延误的违约责任，均是由***本人作出承诺，且新文化公司出具的授权委托书中明确**参加荆门市杨店社区幕墙工程项目施工、合同签订、工程结算等一切代理，进一步佐证***系案涉项目的实际施工人；3、从双方无争议的工程款支付金额及时间看，2019年9月30日、10月18日，三箭公司的工程款均是汇入***个人账户，新文化公司对此无异议，按照建筑行业惯例及相关规定，工程款需入账、开发票，不可能直接转至个人银行账户。一审庭审时，新文化公司主张***在涉案程中有承接私活的现象，***于2019年1月30日领取的20万元是个人承包的工程款的意见，***述称在三箭公司处承接了大门口的满堂脚手架、11、12、13号楼及配电室的门窗、食堂及卫生间改建等工程。三箭公司对新文化公司该主张当庭予以否认，新文化公司未举证明***承接私活的项目，***也未提交证据证明，应承担举证不利的后果。另20万领款单中领款事由为杨店南区玻璃幕墙人工费，与后期领款单中领款事由一致。故***个人借用新文化公司资质承接工程，具有高度盖然性，系案涉工程的实际施工人。三箭公司知晓***借用新文化公司建筑资质与其签订《建设施工合同》，违反法律强制规定，该合同应定为无效。在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，新文化公司有权向三箭公司主张案涉工程款及相关权利。 二、关于三箭公司应付工程款金额的问题。新文化公司主张应以湖北鹏诚工程咨询有限公司出具的《结算书》为依据。根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.1条“…审计工作完成后14天内付款至审定价款的95%，留5%作为质量保修金”约定，泾清项目管理有限公司出具的《造价咨询报告书》是对该《结算书》审查后最终出具审计报告，应以该造价咨询报告书为准，同时该报告书明确了杨店社区南片区幕墙工程合同内及合同外审减金额，说明该报告最终确定的工程总造价4530544.49元包含合同外的工程款金额，即新文化公司、三箭公司应以4530544.49元的价格进行工程结算。现三箭公司已支付380万元（其中支付至***个人账户45万元，新文化公司账户335万元），还应支付730544.49元。 三、关于质保金的返还问题。根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第15.4.1的约定，工程保修期为工程竣工验收合格之日起2年。工程质量保修金为226527.2元（4530544.49元×5%），三箭公司应于工程竣工验收合格之日起两年即于2022年10月15日之前向新文化公司返还质量保证金226527.2元。三箭公司辩称应自2021年10月11日即整体工程竣工验收之日起计算工程保修期，但双方签订的《建设工程施工合同》第15.2.1中明确约定，单位工程先于全部工程进行验收的，经验收合格并交付使用的，自验收合格之日起算保修期，故对三箭公司该抗辩理由不予采纳。 四、关于服务费及水电费的计算问题。1、新文化公司、三箭公司签订的合同中约定，新文化公司需向三箭公司按照合同总价款的2%支付服务费，故新文化公司应支付服务费90610.89元（4530544.49元×2%）；2、关于水电费的问题。现三箭公司主张按照合同标的额的2%计算即90610.89元（4530544.49元×2%），一审法院认为，按标的额的2%计算水电费无合同依据。案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第2.4.2提供施工条件中约定，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括发包人负责提供电源，由本工程承包人接入施工现场，设置分电源箱，并单独装表计算，但三箭公司未按合同对涉案工程项目单独装表计算，虽然三箭公司提交的水电费发票，名称为荆门市三箭建设有限公司的水电费共计255993.34元，但发票上的水、电度数无新文化公司或实际施工人***签字确认，不能证明上述水、电均是新文化公司使用。一审庭审时三箭公司亦明确**其承建的工程除新文化公司在现场施工外还有其他单位进场施工，结合案涉工程的时间，一审法院酌情按照合同标的额的0.5%即22652.72元计算水电费。三箭公司尚需支付工程款617280.88元（730544.49-90610.89-22652.72）。 五、关于新文化公司主张三箭公司应支付自审计结果出具之日（2021年10月13日）按照全国银行间同业拆借中心公布的现行一年期市场报价利率计算向其支付利息至实际付清拖欠工程款之日止的问题。根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.1条关于付款周期的约定，三箭公司应在施工方完成所有工程量清单施工任务支付合同总价的70%，竣工验收合格后14天内，付至合同总价的80%即3617047.904元（4521309.88×80%）；审计工作完成后14天内付款至审定价款的95%即4295244.386元（4521309.88×95%），留5%作为质量保修金。案涉工程于2020年10月15日竣工验收，竣工验收之前三箭公司付款335万元，三箭公司未按合同约定支付工程款，应当支付利息，新文化公司主张自审计报告出具之日（2021年10月13日）计算，按照合同约定应当自审计工作完成后14日内支付95%的工程款，故自2021年10月28日开始计算利息，以840753.68元（617280.88-226527.2+450000）为基数按照年利率3.85%计算至2022年1月28日的逾期利息为8158.77元，以390753.68元为基数自2022年1月29日计算至2022年10月15日的逾期利息为10675.07元，共计18833.84元，之后以617280.88元为基数计算逾期利息。 依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告荆门市三箭建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告湖北新文化建筑装饰工程有限公司工程款617280.88元，并支付截止2022年10月15日的逾期付款利息损失18833.84元；之后的利息以617280.88元为基数，按年利率3.85%计算至实际履行完毕之日止；二、驳回原告湖北新文化建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17039元，减半收取计8519.5元，由原告湖北新文化建筑装饰工程有限公司负担4200元，被告荆门市三箭建设有限公司负担4319.5元。 二审中，新文化公司申请***、***两名证人作证，两人均于2018年底左右为***做工。*****的事实：大概在2018年下半年到2019年年初，其在杨店社区南片区11、12、13号楼做楼梯窗户、顶楼小幕墙，当时是***请的，其带着3、4个人一起做的，目前还差5万多工钱没给。*****的事实：2018年底***请其在杨店社区做玻璃、门窗安装、拆除板房等工作，一起做事的有6、7个人，目前还差5万多的工钱没给。新文化公司申请证人作证拟证明***、***于2018年底在***手中承揽杨店社区11、12、13号楼的门窗、食堂及卫生间改建等业务，新文化公司只做了幕墙工程，两位证人所做工程的工程款是三箭公司2019年1月30日的一笔20万元打款，该笔款项是其与三箭公司幕墙合同成立之前的一笔款项，本案的工程款应当将该20万元剔除。三箭公司质证意见，对证人证言的证明目的有异议，两位证人与本案无关，证言也表述与新文化公司没有任何关联，不能达到新文化公司的证明目的；对证人证言的真实性有异议，证人证言与本案第三人***之间有关联，他们之间是合同关系，与本案新文化公司的上诉请求无任何关联。***质证意见，对证人证言真实性无异议，认可证人证言及证明目的。本院审查认为，三箭公司质证意见成立，应予采纳，故对新文化公司的证人证言不予采信。 关于本案的事实。新文化公司对一审查明的“2019年1月30日，三箭公司支付***20万元，领款事由为杨店南区玻璃幕墙人工费”的事实有异议，该笔打款虽然用途名为玻璃幕墙人工费，但实际是本案第三人***个人承包了三箭公司的一些小工程，包括11、12、13号楼门窗，项目部食堂、卫生间改造等项目的工程款，该笔打款与幕墙工程没有关系。三箭公司对该事实异议的意见为，新文化公司的事实异议不能成立，领款事由载明的玻璃幕墙的人工费，事实也是如此，在2018年签订正式合同之前，***玻璃幕墙已经进场，否则不会在签合同之前支付这笔款项，因该笔款项使用的是财政资金，后***借用了新文化公司的资质参与了招投标走的后续流程。***同意新文化公司该事实异议。本院审查认为，三箭公司的意见成立，应予采纳，故对新文化公司、***该事实异议不予采纳。 二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的核心：三箭公司2019年1月30日支付***的20万元应否计入涉案《建设工程施工合同》工程款。新文化公司认为上述20万元系三箭公司支付***个人其他工程的款项，且***收到该20万元的时间早于涉案《建设工程施工合同》签订的时间27天，故该20万元不应计入涉案《建设工程施工合同》的工程款。首先，从本案查明的事实看，上述20万元的领款事由为杨店南区玻璃幕墙人工费，该事由系涉案《建设工程施工合同》工程款；其次，***为涉案工程的实际施工人，向其支付涉案《建设工程施工合同》20万元工程款，不违背常理；再次，***收到该20万元的时间早于涉案《建设工程施工合同》签订的时间27天，但领款事由为涉案《建设工程施工合同》工程款，更能说明该20万元为涉案《建设工程施工合同》工程款，而不是相反，因为一般不可能“无中生有”得于后来发生的事实一样；最后，该20万元计入涉案《建设工程施工合同》工程款，若***个人有其他工程款未支付的，可另行主张。故新文化公司的上诉理由不能成立，应不予采纳。 综上，上诉人新文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人湖北新文化建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月六日 书记员　　***