某某与湖北天宸建筑装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2015）鄂武汉中民商终字第01863号

上诉人（原审被告）：湖北天宸建筑装饰工程有限公司。住所地：武汉市东湖新技术开发区关山一路1号光谷软件园4.1期A区A4座5层1号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：***，湖北省振兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**。

上诉人湖北天宸建筑装饰工程有限公司为与被上诉人**劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）***开民二初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2011年5月31日，**到湖北天宸建筑装饰工程有限公司（以下简称天宸建筑公司）工作，双方于同日签订一份自2011年5月31日至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。该劳动合同约定**的工作岗位为总经理助理，工时制度为标准工时制，**每月工资5000元（每月发放3000元，每月工资结余的2000元年终按年度总计一次性全部结清，合同法定终止时，亦在终止同时一次性全部结清）等。工作期间，天宸建筑公司未为**办理社会保险。

2014年5月28日，**离开天宸建筑公司。2014年7月17日，**以天宸建筑公司未为其办理社会保险、拒不支付其加班工资等为由，向武汉东湖新技术开发区劳动保障监察大队提出投诉。同年7月22日，武汉东湖新技术开发区劳动保障监察大队向天宸建筑公司发出调查询问通知书，通知天宸建筑公司于2014年7月29日前到该监察大队接受调查询问等。

2014年8月6日，**向武汉市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求天宸建筑公司向其支付：1、2014年5月份工资5300元；2、2011年5月31日至2014年5月31日期间的加班费107330.47元；3、2011年年终奖800元；4、2012年制作标书的劳务费1000元。武汉市劳动争议仲裁委员会于2014年10月15日作出武劳仲东办裁字（2014）第329号仲裁裁决：驳回**的全部仲裁请求。**不服，于2014年11月19日诉至原审法院。原审法院经审理后，于2014年12月15日作出（2014）***开民二初字第00594号民事判决：一、天宸建筑公司于判决生效之日起十日内向**支付2014年5月工资4629.89元；二、天宸建筑公司于判决生效之日起十日内向**支付标书制作费2000元；三、驳回**的其他诉讼请求。**不服，上诉于武汉市中级人民法院。至本案庭审时，该案二审尚未审结。

2014年8月6日，**就补缴社会保险问题还曾向武汉市劳动争议仲裁委员会申请过劳动争议仲裁，**请求裁决天宸建筑公司为其补缴2011年5月至2014年5月期间的社会保险。武汉市劳动争议仲裁委员会于2014年10月15日作出武劳仲东办裁字（2014）第330号仲裁裁决：双方当事人自裁决书生效之日起七日内按照社会保险经办机构的规定，补办补缴2011年5月至2014年5月期间的社会保险（缴费基数保底拦头按武汉市社会保险征缴办法执行）。该仲裁裁决为终局裁决。上述仲裁裁决生效后，天宸建筑公司为**补缴了2011年5月至2014年5月期间的社会保险。

2015年1月6日，**以申请裁令天宸建筑公司向其支付解除劳动关系经济补偿金15000元为由，再次向武汉市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2015年2月27日，武汉市劳动争议仲裁委员会作出武劳仲东办裁字（2015）第57号仲裁裁决：驳回**的仲裁请求。**对该仲裁裁决不服，于2015年3月11日诉至原审法院，请求判令天宸建筑公司向其支付解除劳动合同经济补偿金15000元。在原审审理过程中，**将前述诉讼请求变更为天宸建筑公司向其支付违法解除劳动合同关系的赔偿金30000元。

原审法院另查明，对于**离职的时间，虽然双方存在争议，但双方均认可将**离职的时间确定为2014年5月28日。

庭审中，天宸建筑公司向原审法院提交了《适用于所有员工个人的基本管理规定》等，用于证明按照该公司规定，员工解除劳动合同需提前三十日通知用人单位等。

原审法院认为：对于**离职的问题，虽然天宸建筑公司提交了该公司的规章制度等证据，用以证明**在未按相关规定提前三十天通知解除劳动合同的情况下即未到公司上班等，但上述证据并不足以证明***自动离职。从**在本案中提交的向劳动监察部门投诉的证据及随后不久即申请劳动争议仲裁等事实看，**有关因其向天宸建筑公司要求补缴社会保险并支付加班工资等，从而导致双方劳动合同关系解除的主张更符合客观事实（**提交的相关证据的证明力明显大于天宸建筑公司提交的证据）。虽然目前尚无生效的法律文书认定天宸建筑公司是否克扣了**的加班工资，但有生效的法律文书认定天宸建筑公司未依法为**办理其工作期间社会保险的事实，且在相关仲裁裁决生效后，天宸建筑公司为**办理了社会保险的补缴手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，在天宸建筑公司未依法为**办理社会保险的情况下，**有权解除劳动合同。

**主张双方解除劳动合同系其要求补缴社会保险、支付加班工资后，天宸建筑公司相关负责人通知其不用上班，其才离职的，但其未能提交证据证明存在电话通知等事实，故对**有关是接到电话通知后才离职的主张，依法不予支持。

综上，原审认定**系因天宸建筑公司未依法为其缴纳社会保险费，其才主动离职的。因本案并无证据证明系天宸建筑公司解除的劳动合同，故**有关要求天宸建筑公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，依法不予支持。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，天宸建筑公司应向**支付解除劳动合同经济补偿金。经济补偿金的数额经原审法院核实为15000元（5000元／月×3个月）。

此外，因**主张的解除劳动合同赔偿金和解除劳动合同经济补偿金具有一定的牵连关系，故对**提出的支付赔偿金的诉讼请求，在本案中依法作出处理，不受未经仲裁前置程序的影响。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、湖北天宸建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向**支付解除劳动合同经济补偿金15000元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果湖北天宸建筑装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北天宸建筑装饰工程有限公司负担。

上诉人天宸建筑公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉事实与理由：一、原审认定事实不准。从考勤表上证实***2014年4月24日下午5：22分离开公司未办理任何请假手续就一直未上班。**也没有证据证明曾向公司提出过书面解除劳动合同的请求。一审法院认定“**有关因其向天宸建筑公司要求办理社会保险、支付加班费等，从而导致双方劳动关系的解除的主张更符合客观事实的”不符合法律规定，按照劳动合同法第37条和双方签订的劳动合同都明确规定了解除合同需提前30日通知用人单位，**不履行解除劳动合同的手续擅自不上班就应按公司规定按自动离职处理。二、原审适用法律错误。劳动合同法第38条第一款第（三）项规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。劳动者也应当按照法律规定和双方签订的劳动合同的约定履行解除劳动合同的手续，一审法院把向劳动监察部门投诉、申请劳动仲裁和诉讼视为解除劳动合同的认定不符合法律规定。

被上诉人***辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本案二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，故天宸建筑公司应为**办理双方劳动关系存续期间的社会保险缴纳手续。本案中，天宸建筑公司未为**办理社会保险缴纳手续，**遂于2014年5月28日离开天宸建筑公司，对此本院认定**系因天宸建筑公司未依法为其缴纳社会保险而被迫离职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原审判决天宸建筑公司向**支付经济补偿金15000元并无不当。天宸建筑公司上诉称***自动离职与事实不符，其上诉请求依法不予支持。

综上，上诉人天宸建筑公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人湖北天宸建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*伟

审判员张静

审判员**

二〇一五年十一月二十七日

书记员***