大理经济开发工程有限责任公司、某某合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民终352号

上诉人（原审被告）：大理经济开发工程有限责任公司，住所地云南省大理市经济开发区金贝商业城**，统一社会信用代码91532900218698886A。

法定代表人：马学彪，总经理。

委托诉讼代理人：薛乔，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年1月31日生，汉族，住重庆市铜梁县。

委托诉讼代理人：蒋小军，云南海哗律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：张元中，男，1970年6月10日生，汉族，住云南省大理市。

委托诉讼代理人：何黎明，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人大理经济开发工程有限责任公司（以下简称“经开工程公司”）因与被上诉人**、原审被告张元中合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2019)云2923民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

经开工程公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回**要求返还履约保证金的诉讼请求；三、改判工程款2615325.48元扣除经开工程公司缴纳的税费58362.95元后再支付；四、本案一、二审诉讼费用由**承担。

事实和理由：一、一审法院判决经开工程公司返还的履约保证金837633元，已因**的违法行为由大理州公安局以违法所得进行收缴，该后果应由**自行承担，不应由经开工程公司承担。二、一审法院判决经开工程公司支付**的工程款数额计算错误，应依法予以改判。1.刑事判决罚没的管理费32万元应计入已支付给**的工程款，在应付工程款范围内予以扣减。2.工程尾款1772772.27元发包方已于2020年5月支付给经开工程公司，但应扣除经开工程公司缴纳的58362.95元税费后再支付给**。

**答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、履约保证金是促使**履行合同，在云南省大理市人民法院（2015）大刑初字第176号刑事判决书中没有认定收缴了保证金80万元，没有涉及履约保证金的事情。公安机关对经开工程公司的处罚是经开工程公司自己的违法行为造成的，与**要求支付履约保证金没有关联性。二、履约保证金在合同履行前就支付，是**自己合法的钱，与工程没有关系，不存在没收的事情。三、关于32万元的管理费，虽然**没有上诉，但**认为不应从工程款中予以扣除。四、关于工程款，经开工程公司已经收到就应及时支付给**。税费要看证据，如果确实缴纳，**愿意扣除。

张元中陈述，一、**交给经开工程公司代为支付发包方祥云县住建局的837633元履约保证金，具有投保保证金的性质，属于串通投标行为应予罚没的投标保证金，且该笔款项被大理州公安局和刑事判决书罚没了80万元。二、本案工程审计结算价款剩余未支付的1772772.27元，应扣减经开工程公司承担的发包方拨款税费，也应扣减**支取的收款税费。本案款项由张元中代领后支付**，代领款共计产生税费34692.65元，应予扣除。三、本案中因**串通投标对张元中造成的损失，应在**应得的工程款项中扣减。1.在串通投标案中，张元中为**实施串通投标行为分别向两家投标单位支付了4万元和1万元的预算资料编制费用，**但是明确向张元中表示在第一次付款中扣除。2.在串通投标案中，**支付张元中15万元资料编制费用，张元中已将该款支付给个资料编制单位，但在刑事案件审理中又代**向法院退赃15万元，该笔款项应由**承担。3.在串通投标案中，张元中在刑事案件中向法院支付罚金20万元，经审理张元中仅为本案的项目经办人员，罚金应由主犯承担。

**向一审法院起诉请求：一、判令被告返还履约保证金837633元；二、判令被告支付工程价款3822736.27元；三、判令被告支付履约保证金837633元自2015年1月起至2019年3月止的资金占用费213596.42元；四、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年6月18日，祥云县住房和城乡建设局与祥云县污水垃圾处理工程管理局作为招标单位，对祥云县城城南片市政道路和排水管网建设工程I至IV标段进行招标，其中II标段建设工程包含“祥云县城白鹤路及东侧小区道路建设工程”和“祥云县城城南片市政道路及排水管网建设工程”。该工程要求投标人具备市政公用工程施工总承包三级及以上资质。在该工程项目投标资格预审后，原告**、被告张元中及其他案外人串通投标，商定中标人为被告经开工程公司。

2012年7月13日，原告**与被告经开工程公司在开标前签订了《公司内部承包协议》，协议约定：由原告**为承包人组建项目经理部，承包施工“祥云县城白鹤路及东侧小区道路建设工程”和“祥云县城城南片市政道路及排水管网建设工程”。被告张元中作为承包方的项目经理。工程范围和内容按投标文件要求和工程施工图纸所示内容。承包方式上，由原告包工包料、按实结算、被告经开工程公司不作任何资金垫付，原告**按工程总造价（结算价）的2%向被告经开工程公司支付管理费。工程工期按照被告经开工程公司与建设单位签订的合同工期约定执行，开工时间以建设单位要求为准。工程质量上原告必须严格按照《建设工程质量管理条例》，交验达到被告经开工程公司与建设单位签订合同约定的质量要求。工程竣工验收按建设方要求进行竣工验收，原告负责办理一切竣工手续及工程资料。工程质量保修范围和内容按主合同约定内容执行，由原告全权负责办理。协议还对其他相关内容进行了约定。

2012年7月16日，涉案工程在祥云县住房和城乡建设局开标大厅进行开标会和评标会，中标人为被告经开工程公司，中标价为16752651.36元。2012年7月23日，招标方通知被告经开工程公司中标。2012年11月30日，被告经开工程公司的法定代表人周伟及原告**（原告当时作为被告经开工程公司的委托代理人）与祥云县住房和城乡建设局及祥云县污水垃圾处理工程管理局分别签订了《建设工程施工合同》。同年，原告**自行租用施工设备并联系施工队以被告经开工程公司的名义进场施工。被告经开工程公司及被告张元中共收到原告交纳的工程履约保证金1377633元。2018年2月7日，祥云县审计局对本案涉案的工程进行竣工结算审计，审计结算价为18653985.05元。自2013年2月至2018年12月，被告经开工程公司共收到工程发包方拨付的工程款共计16881212.78元，该部分工程款缴纳税款912346.11元，发包方尚欠工程款1772772.27元。被告经开工程公司向原告**共计支付工程款14753233.76元。原告要求被告支付工程尾款及履约保证金未果，向一审法院提起诉讼。

另查明，2014年11月20日，大理市公安局从被告经开工程公司扣押了该公司从**工程款中提取的违法所得32万元，该款经刑事审判已被没收。

一审法院认为，一、本案所涉工程要求承包人具备市政公用工程施工总承包三级及以上资质，原告**没有建筑施工资质，为了承揽涉案的两个工程项目，原告**、被告张元中与其他案外人串通投标，并商定由被告经开工程公司中标。在开标前原告**与被告经开工程公司订立了《公司内部承包协议》，从协议内容可以确定原告是工程实际施工人，被告经开工程公司不参与工程施工，公司一方通过收取管理费获利。原告在工程招投标阶段即已介入，被借用资质的公司也是其与他人商定的结果，而不是被告经开工程公司中标后将工程项目的合同义务转交他人履行。因此，原告与被告经开工程公司签订的《公司内部承包协议》的性质是借用资质施工。

二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故，原告**与被告经开工程公司订立的《公司内部承包协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权要求被告经开工程公司返还履约保证金，支付剩余工程款。

三、二被告均对原告提出的履约保证金数额无异议，被告经开工程公司应返还原告履约保证金837633元。涉案工程竣工验收合格后，祥云县审计局对工程价款进行审查，审定结算价为：18653985.05元，被告经开工程公司已收到工程发包方的款项为16881212.78元，按原、被告双方的《公司内部承包协议》约定，工程所有税费由承包方自理，该部分款项的税金为912346.11元，已由被告经开工程公司一方缴纳，应在支付给原告的工程款中扣减。《公司内部承包协议》约定项目承包人按工程总造价（结算价）的2%交纳管理费，据此计算管理费为373079.70元（18653985.05元×2%），应在支付给原告的工程款中扣减。被告经开工程公司已经向原告支付14753233.76元，扣减税款和管理费后被告经开工程公司应在发包方已付款项中再支付842553.21元。据此，被告经开工程公司还应支付给原告的工程款为2615325.48元（842533.21元＋1772772.27元）。被告经开工程公司从原告工程款中提取的32万元项目管理费经刑事审判已被没收，不应再计入原告已付管理费中。工程发包方未付的工程款1772772.27元，税款尚无法缴纳，且数额不能确定，该部分税款待缴纳后原告与被告经开工程公司可自行协商解决或另案处理。

四、原告要求被告支付履约保证金的资金占用费的诉讼请求，因双方之间签订的合同无效，且原告对合同无效存在过错，对原告该诉讼请求一审法院不予支持。

五、被告张元中系被告经开工程公司的员工，并非原告的合同相对方，本案中不应承担偿还责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告大理经济开发工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告支付履约保证金837633元；二、被告大理经济开发工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告支付工程款2615325.48元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费45792元，由原告**负担11369元，由被告大理经济开发工程有限责任公司负担34423元。

二审中，经开工程公司向本院提交了祥云县城白鹤路及东侧小区道路建设工程结算一份、云南增值税普通发票二张、税收电子缴款书三张，以证明建设单位于2020年5月向经开工程公司拨付案涉工程尾款1772800元，为此经开工程公司于2020年6月9日缴纳了增值税51634.95元、城建税3614.45元、教育附加税1549.05元、、地方教育附加税10327元、印花税531.8元。经质证，**对经开工程公司提交的祥云县城白鹤路及东侧小区道路建设工程结算一份不予认可，表示仅认可经开工程公司与祥云县住建局结算的事实，但对于税费的缴纳要有实际缴纳的证据；对云南增值税普通发票二张无异议；对税收电子缴款书三张本身的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的不予认可，表示无法证实所交税费包含案涉工程款的税费，且与法律规定计算出的税费金额不一致。张元中对经开工程公司提交的上述证据均无异议。

**没有提交新证据。

张元中向本院提交了云南增值税普通发票一张、税收完税证明二张，以证明张元中已从经开工程公司将扣除税收后的剩余款项申请拨付到位，该笔款产生税费34692.65元，应从**应收工程款中扣除。经质证，经开工程公司对张元中提交的证据无异议。**对张元中提交的证据不予认可，表示工程款应由经开工程公司支付给**，张元中主张的是新的法律关系，且张元中也没有上诉，不应进行处理。

本院审查认为，经开工程公司提交的祥云县城白鹤路及东侧小区道路建设工程结算一份、云南增值税普通发票二张、税收电子缴款书三张，来源合法，内容真实，与本案有关联性，能相互印证经开工程公司所主张的事实，本院予以采纳。张元中提交的云南增值税普通发票一张、税收完税证明二张，与本案审理的法律关系无关联性，本院不予采纳。

二审经审理查明，祥云县住房和城乡建设局于2020年5月向经开工程公司拨付案涉工程尾款1772800元，为此经开工程公司于2020年6月9日缴纳了增值税51634.95元、城建税3614.45元、教育附加税1549.05元、、地方教育附加税10327元、印花税531.8元。其他事实与一审查明的一致。

本院认为，关于本案合同性质的问题。本案**与经开工程公司签订的《公司内部承包协议》并非关于建设工程发包、转包、分包等由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，不属于建设工程合同的范畴，该协议实际为**借用经开工程公司的资质进行建设工程投标及施工的合同，一审对此认定错误，本院予以纠正。然而，该协议仍因属恶意串通，损害他人利益的合同而应依法认定为无效。

关于返还履约保证金的问题。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，经开工程公司应当将收取的履约保证金余额837633元返还**，经开工程公司关于履约保证金已被收缴的主张，无相应的证据证实，该主张本院不予支持，一审判决经开工程公司返还**履约保证金837633元正确，本院予以维持。

关于应付工程款的问题。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款即结算等条款的效力。本案中，经开工程公司应按相应结算条款的约定向**支付工程款，经审理查明，案涉工程竣工验收合格后审定结算价为18653985.05元，则双方约定的2%的管理费为373079.7元，对此一审已经在经开工程公司应支付给**的工程款中扣除，一审扣除的管理费数额大于经开工程公司主张的被罚没的管理费32万元，经开工程公司要求扣除该32万元系重复主张，本院不予支持。因一审时案涉工程发包方还有部分工程款未支付给经开工程公司，该部分工程款的税费一审未予认定扣除，现工程发包方已将全部工程款支付给经开工程公司，就该部分工程尾款经开工程公司缴纳了税费58362.95元，依约该税费应由**承担，则经开工程公司要求应付工程款中扣除税费58362.95元的上诉请求，本院予以支持，则经开工程公司应支付给**的工程款为2556962.53元（2615325.48元-58362.95元=2556962.53元）。

综上所述，经开工程公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但因出现新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持祥云县人民法院（2019）云2923民初613号民事判决第一项“一、被告大理经济开发工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告支付履约保证金837633元”；

二、撤销祥云县人民法院（2019）云2923民初613号民事判决第二项、第三项；

三、大理经济开发工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向**支付工程款2556962.53元；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45792元，由大理经济开发工程有限责任公司负担33667元，**负担12125元；二审案件受理费15743元，由大理经济开发工程有限责任公司负担14987元，**负担756元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　涛

审判员　杨　宏

审判员　杨剑丽

二〇二〇年八月十日

法官助理屈艳祥

书记员吴杨旸