湖北正大建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终989号

上诉人（原审被告）：湖北正大建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大道229号春林庭苑A栋1单元2105室，统一社会信用代码91420821553908334L。

法定代表人：彭习早，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭习国，该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1952年2月25日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。

委托诉讼代理人：贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：湖北利源投资有限公司，住所地湖北省京山市新市镇申公路258号，统一社会信用代码91420000748342991L。

法定代表人：陈品秀，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴克华，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵勇，北京市天坛律师事务所律师。

上诉人湖北正大建设工程有限公司（以下简称正大公司）、***因与被上诉人湖北利源投资有限公司（以下简称利源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院(2021)鄂0821民初27号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正大公司上诉请求:1、撤销原审判决第一项，改判***向利源公司交付金额为6671183.98元的工程款发票；2、一审判决认为由正大公司及***承担维修费161393元，属认定事实错误；3、一、二审诉讼费用由利源公司承担。事实和理由：正大公司与利源公司分别签订了1号楼和7、8号楼两份建筑工程承包合同书。其中1号楼工程结算价款16382864.7元，正大公司已开工程款发票金额1654万元。7、8号楼工程已被（2020）鄂08民终306号民事判决认定为转包关系，导致正大公司与利源公司所签订的合同无效。正大公司未领取该7、8号楼工程款，全部由***直接从利源公司领取，正大公司没有开具发票义务。一审判决认为由正大公司及***承担维修费161393元，属认定事实错误。1号楼和7、8号楼建筑工程外墙防水工程被利源公司通知取消了。根据1号楼和7、8号楼建筑工程承包合同书和双方现场确认工程量出具的两份工程造价鉴定报告，其中没有1号楼和7、8号楼外墙和卫生间防水工程量，不属于正大公司施工范围，正大公司无承担外墙和卫生间漏水维修费的义务。

利源公司答辩称，一、关于发票开具问题。1、一审判决正大公司、***向利源公司开具和交付未开具的税务发票符合法律规定。案涉1、7、8号楼工程由正大公司作为承包方与发包方利源公司签订《建筑工程承包合同书》，该合同与之后的会议纪要都明确约定承包方、施工方具有开具发票的义务。2、***自称是1、7、8号楼工程实际施工人。3、正大公司是否有收入是与***转包之间的事情，对利源公司没有约束力。二、关于维修费的问题。一审判决认定正大公司、***承担利源公司已付的维修费有事实根据和法律依据。1、1、7、8号楼工程是利源公司与正大公司签订的《建筑工程承包合同书》，外墙和卫生间防水应按合同约定的图纸施工，是正大公司的施工义务。2、外墙防水施工没有取消。3、正大公司对外墙和卫生间应当按照合同约定的施工图施工，只要按图施工就不会渗水和漏水，从而达到防水效果。正大公司没有严格按图施工，工程质量出现问题，导致外墙渗水和漏水。4、外墙防水只不过是外墙施工中的义务，面砖外墙工程量在工程造价咨询报告和工程造价鉴定报告中都有计量。5、***提供的1、7、8号楼工程竣工验收报告反证了面砖外墙事项已做，当初通过了验收，但在后期工程投入使用后在国家规定的保修期内出现了外墙渗水、漏水的质量问题。请求驳回正大公司的上诉请求。

***答辩称，1、本案1、7、8号楼均是正大公司与利源公司签订承包合同承接的工程项目，正大公司承接该工程后又与***签订工程转包合同，转包给***施工，***不是合同的承包方。根据合同的相对性，***不具有开具发票的义务。开具发票缴纳税款属于税务行政管理，不是本案的合同义务，民事法律规定也没有规定承包人必须要开具发票，因此不论是合同约定还是民事法律规定，承包方均不具有开具发票的义务。一审判决由正大公司和***开具发票没有事实及法律依据。2、外墙防水不在本案工程承包合同约定的施工范围内，有工程量确认单予以证实。在一审庭审时，利源公司认可工程时是没有计算外墙防水工程的，也没有支付外墙防水的工程价款，既然外墙防水不在正大公司的施工范围，由此导致的工程质量，正大公司也不具有保修义务。正大公司与利源公司签订承包合同时没有签订保修协议，没有约定保修范围及保修项目，利源公司要求承担保修义务没有合同依据。利源公司一审提交的关于维修费的证据不合法、不真实，没有关联性，不能作为认定事实的依据。

***上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回利源公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由利源公司承担。事实和理由：一、一审判决***承担维修费用161393元没有事实和法律依据。没有合法有效的证据证明发生了维修费用。利源公司主张的维修项目不属于***的施工合同义务。利源公司没有与***就案涉工程签订保修协议，也没有履行法律规定的维修前的通知义务。二、一审判决***向利源公司开具发票没有法律依据。利源公司请求开具发票没有合同依据。***是转承包人，与利源公司没有直接的合同关系，且***作为自然人不是纳税义务主体。利源公司要求开具发票的诉请求不属人民法院民事案件的受案范围。

利源公司答辩称，***的上诉请求及上诉理由缺乏事实根据，违反法律规定，不应支持。一、关于维修费问题。一审判决正大公司、***承担利源公司已付的维修费有事实根据和法律依据。1、维修费用实际发生，由利源公司垫付。2、1、7、8号楼工程墙面和屋面防水是利源公司与正大公司签订的《建筑工程承包合同书》约定的承包范围，除外工程中没有墙面和屋面防水。***自称是1、7、8号楼实际施工人，维修项目是正大公司、***的施工义务。3、***提供的1、7、8号楼工程竣工验收报告反证了面砖外墙和屋面防水事项已做，且经过了验收，但在后期工程投入使用后在国家规定的保修期内出现了外墙和屋面渗水、漏水的质量问题。4、《建筑工程承包合同书》第19条明确约定乙方对承建的工程项目按国家规定承担质量保证和保修责任。5、利源公司履行了维修通知义务。二、关于开具发票问题。1、一审判决正大公司、***向利源公司开具和交付未开具的税务发票符合法律规定。案涉1、7、8号楼工程由正大公司作为承包方与发包方利源公司签订《建筑工程承包合同书》，该合同与之后的会议纪要都明确约定承包方、施工方具有开具发票的义务。2、***与利源公司没有直接合同关系，但自称是1、7、8号楼工程实际施工人，***应当对违法后果与正大公司一起承担连带责任。正大公司当然具有开具和交付发票义务，***同样具有纳税和开票义务。3、开具发票属合同和会议纪要约定内容，属于民事合同义务范围。

正大公司答辩称，同意***的上诉意见。

利源公司向一审法院起诉请求：1、判令正大公司、***共同向利源公司赔付费用292890元（紫来花苑1、7、8号楼建设工程维修费用、垫付的费用、房屋使用费、材料费和其他费用）及利息（暂计至2020年12月29日的利息为54954.19元，利息以292890元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清之日止）；2、判令正大公司、***共同向利源公司开具并交付发票票面金额为6833301.76元的紫来花苑1、7、8号楼建筑工程发票；3、本案诉讼费用由正大公司、***共同负担。

一审法院查明，利源公司与正大公司分别于2012年11月18日和2013年10月1日签订二份《建筑工程承包合同书》，约定利源公司将其开发的紫来花苑1号楼和7、8号楼的工程发包给正大公司施工。承包范围按施工图和相关设计修改文件内容施工，除燃气、智能化系统、电信（包括宽带）、有线电视、电梯、消防外的所有工程。符合文明施工等有关规定，工程交工前要清理现场，做到工完场清，承担因自身原因违反有关规定造成的损失。合同另对其他权利义务进行约定。正大公司将紫来花苑7、8号楼的建设工程转包给***施工。合同签订后，正大公司、***开始组织施工。2014年1月，在紫来花苑1号楼施工过程中，吊篮不慎脱落砸坏售楼部，利源公司为此支出修复费用12622元。2014年12月11日，紫来花苑1号楼经竣工验收合格；2016年1月15日，紫来花苑7、8号楼经竣工验收合格。

2015年10月29日，正大公司向一审法院提起诉讼，要求利源公司支付紫来花苑1号楼的工程款5097677.3元并赔偿利息损失。一审法院于2016年12月28日作出（2015）鄂京山民二初字第00320号民事判决书，正大公司、利源公司均不服该判决，上诉至荆门中院。荆门中院于2017年5月2日作出（2017）鄂08民终424号民事判决书，确认紫来花苑1号楼的工程总价款为16211777.54元（含质量保修金810588.88元），已付工程款1300万元，下欠工程款3211777.54元，确认利源公司尚应扣留紫来花苑1号楼的工程总价款的1%的质量保修金162117.78元，并依法撤销原判，改判利源公司向正大公司支付工程款2401188.66元及利息，同时返还质量保修金648471.1元。2020年12月1日，一审法院作出结案通知书，通知荆门中院作出的（2017）鄂08民终424号民事判决书执行完毕，予以结案。

2018年10月10日，***向一审法院提起诉讼，要求利源公司支付紫来花苑7、8号楼的工程款400万元及利息。该案经两级人民法院审理，荆门中院于2020年7月31日作出（2020）鄂08民终306号民事判决书，确认正大公司与***之间为转包合同关系，紫来花苑7、8号楼的工程总价款为24192204.58元，已付工程款21615810.36元，另应扣减利源公司代付的货款1513000元，下欠工程款1063394.22元，并依法撤销原判，改判利源公司向***支付工程款1063394.22元及利息。诉讼中，***确认荆门中院作出的（2020）鄂08民终306号民事判决书已执行完毕。

2014年6月，利源公司代正大公司缴纳规费合计17260元。2016年7月至2020年11月，因紫来花苑1号楼和7、8号楼部分房屋存在墙面渗水、屋面渗水裂缝、墙面裂缝等问题而支出的维修费用和赔偿费用共计161393元，其中1号楼最后一笔维修费的付款时间为2019年9月，7、8号楼最后一笔维修费的付款时间为2020年11月12日。利源公司另支付地上垃圾清理费240元。

庭审中，利源公司、正大公司、***均确认紫来花苑1号楼和7、8号楼的窗户均由利源公司发包给第三人施工；正大公司、***陈述其应利源公司的口头要求，没有对紫来花苑1号楼和7、8号楼的内外墙防水工程进行施工；利源公司认为已开案涉工程的工程款税票金额为33570680.36元；正大公司认为紫来花苑1号楼已开工程款税票金额为16540680.36元。

一审法院认为，在正大公司、***主张紫来花苑1号楼和7、8号楼工程款的案件中，利源公司均提出了案涉工程存在墙面渗水、屋面渗水裂缝、墙面裂缝、地下室剪刀墙和地面渗水等质量问题应扣减工程款的抗辩意见，生效法律文书的裁判结果仅系对利源公司的上述抗辩意见未予采纳，而非利源公司对此提出反诉请求，生效法律文书对此不予支持。故利源公司向一审法院提起本次诉讼，不属于重复诉讼。案涉工程尽管案涉二份《建筑工程承包合同》均被生效法律文书确认为无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，利源公司仍参照合同约定向正大公司、***支付了工程价款，正大公司系案涉二份《建筑工程承包合同》的相对方，***自称其系案涉工程的实际施工人，正大公司和***均应对案涉工程的工程质量承担责任，一审法院对正大公司关于其与***应各自承担责任的抗辩意见不予采纳。

从利源公司的证据来看，其主张的费用主要为维修费用、垫付的规费和罚款、房屋租金、损坏排污管道和售楼部的修复费用、垃圾和临时设施的清运费用。利源公司主张维修费用的原因为案涉工程部分房屋存在墙面渗水、屋面渗水裂缝、墙面裂缝等问题，这对应的工程主要为屋面防水工程和由防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，从案涉二份《建筑工程承包合同》约定的承包范围来看，上述工程应为施工方的合同义务，正大公司、***在庭审中陈述其未对防水进行过施工的原因系利源公司要求，且对此有一个相关的会议纪要，但正大公司、***未在一审法院指定的期限内提交这一会议纪要，应当承担举证不能的不利后果，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年，案涉维修费用产生的原因系正大公司、***没有对防水进行施工造成，利源公司在（2020）鄂08民终306号案件中提出工程价款应扣减维修费用的抗辩意见，故利源公司主张的维修费用未超过诉讼时效，且均在规定的最低保修期限内，正大公司、***应承担维修费用161393元，一审法院对利源公司主张的维修费用的超出部分不予支持。因垫付的规费17260元发生时间为2014年6月，利源公司未提供证据证据其在法律规定的诉讼时效期间内向正大公司、***主张过权利，应当承担不利后果，一审法院对此不予支持；庭审中，利源公司陈述罚款尚未实际支付，一审法院对利源公司主张的垫付的罚款不予支持。利源公司提供的证据不能证明其与正大公司、***就房屋租金达成过一致意见，房屋租金缺乏依据，对此不予支持。利源公司提供的证据不能证明排污管道系正大公司、***损害，损坏排污管道的修复费用缺乏依据，对此不予支持。虽然正大公司、***认可其施工过程中存在吊篮脱落砸坏售楼部的事实，但利源公司支出售楼部修复费用的时间为2014年1月，其并未举证证明在法律规定的诉讼时效期间内向正大公司、***主张过该费用，对此不予支持。利源公司提供的关于垃圾和临时设施的清运费用的证据领款单中显示的最晚领款时间为2016年8月，其未举证证明在法律规定的诉讼时效期间内向正大公司、***主张过该费用，对此不予支持。综上，一审法院对利源公司主张的费用在161393元的范围内予以支持，对超出部分不予支持；根据（2017）鄂08民终424号民事判决书显示，案涉工程尚存在162117.78元的质量保修金未予退还，利源公司主张的维修费用应在上述未予退还的质量保修金中直接抵扣，未予退还的质量保修金的数额大于161393元，正大公司、***不应支付维修费用，利源公司主张的利息亦缺乏依据，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一、二款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”和《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应依据税法的相关规定向发包人开具发票。经核实，（2017）鄂08民终424号民事判决书和（2020）鄂08民终306号民事判决书均已执行完毕，利源公司已支付的工程款总额为40241864.34元（1300万元＋2401188.66元＋648471.1元＋21615810.36元＋1513000元＋1063394.22元），利源公司确认已开工程款税票金额为33570680.36元，尚欠6671183.98元的工程款未开具税票。利源公司主张正大公司、***开具发票符合上述法律规定，但发票金额应以6671183.98元为限，一审法院对超出部分不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零七条、第五百七十七条、第七百七十二条、第七百八十一条、第八百零一条、第八百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、湖北正大建设工程有限公司、***自判决生效之日起十日内向湖北利源投资有限公司交付金额为6671183.98元的工程款发票；二、驳回湖北利源投资有限公司其他诉讼请求。案件受理费3259元（已减半），由湖北利源投资有限公司负担1629.5元，湖北正大建设工程有限公司、***共同负担1629.5元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于开具发票的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下,由付款方向收款方开具发票。最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要第34条规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的,人民法院视违约情节,可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等。开具发票的主体系提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,正大公司作为建设工程的承建方和纳税义务人,其向利源公司开具建设工程发票系其应当履行的附随义务,***作为实际施工人领取工程款后亦有开具发票的义务。正大公司、***均对开具发票的金额无异议，一审判决由正大公司、***向利源公司交付金额为6671183.98元的工程款发票正确。

二、关于维修费的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。利源公司主张维修费用的原因为案涉工程部分房屋存在墙面渗水、屋面渗水裂缝、墙面裂缝等问题。从案涉两份《建筑工程承包合同书》约定的承包范围来看，外墙工程应为施工方的合同义务，正大公司、***在进行外墙施工时即应当确保墙面的施工质量，在规定的最低保修期限内应当保证防渗漏，案涉维修费用产生的原因系外墙及屋面在质保期内发生渗漏，故一审判决由正大公司、***在合理范围内承担由此产生的维修费用并无不当。

综上，正大公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13036元，由上诉人湖北正大建设工程有限公司负担6518元，上诉人***负担6518元。

本判决为终审判决。

审判长　　李国林

审判员　　董菁菁

审判员　　王　冉

二〇二一年十月二十日

书记员　　李思琪