芜湖市泰华建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2019）皖02民终1460号

上诉人（原审被告）：芜湖市鸠江建设投资有限公司。

法定代表人：*虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，安徽文理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽文理律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：芜湖市鸠江区重点工程建设管理局。

法定代表人：方宗敏，该局局长。

委托诉讼代理人：***，安徽文理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽文理律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：**，安徽国伦律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：芜湖市新世纪桩基技术有限公司。

法定代表人：**。

被告：芜湖市泰华建筑安装有限公司。

法定代表人：***。

上诉人芜湖市鸠江建设投资有限公司（以下简称鸠江建投公司）、芜湖市鸠江区重点工程建设管理局（以下简称鸠江区重点局）因与被上诉人***、芜湖市新世纪桩基技术有限公司（以下简称新世纪公司）、原审被告芜湖市泰华建筑安装有限公司（以下简称泰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸠江建投公司、鸠江区重点局共同上诉请求：1、请求撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5601号民事判决第二项，改判由新世纪公司支付***工程款364958.05元；2、本案的二审上诉费用由***、新世纪公司承担。事实与理由：1、一审判决一方面认定***与新世纪公司之间存在挂靠法律关系，一方面又判决鸠江建投公司和鸠江区重点局在欠付工程款范围内承担付款义务，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条赋予无效建设工程合同主张工程款的权利主体为承包人，而非实际施工人；第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适应于挂靠情形。因此在认定挂靠关系的情况下，即便***为案涉工程的实际施工人，也无权突破合同相对性，直接向非合同相对方鸠江建投公司主张建设工程合同权利。2、***并非农民工，其索要的也非劳务分包中的农民工工资，其直接向发包人鸠江区重点局主张工程款无法律依据，与相关司法解释出台的目的也相违背。

***辩称，1、一审判决是以转包关系认定***与泰华公司之间的法律关系。***所持有的一系列合同文件、工程量清单、结算单、审计文件等均证实涉案工程总承包单位泰华公司自建设单位处承接的“鸠兹家苑2#地下车库抗拔桩工程”全部施工内容均转包给***施工，并经过竣工验收和审计。本案一审判决结合上述事实，在认定部分明确“……但根据原告提交的相关证据可以认定，涉案工程全部由原告实际施工完成，并已经竣工验收。因此，应当认定原告具有实际施工人的身份……”。该认定明确了***实际施工人身份和转包关系，并且明确本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。2、本案上诉理由属于偷换概念。其一，如前所述，一审明确以“涉案工程全部由原告施工完成”的实际施工人身份及转包关系认定案件法律适用；其二，本案中建设单位鸠江建投公司和鸠江区重点局与施工单位泰华公司签订的总包合同日期系2011年8月30日，泰华公司和***之间的施工记录反映最早自2011年的7月，桩基工程就已由泰华公司交由***施工。因***没有桩基施工资质，为规避法律，泰华公司找来新世纪公司，并安排了一系列转包、内部挂靠行为，该行为系虚假表示，不产生民事法律效果，不影响泰华公司与***之间的转包关系。3、***系安徽省芜湖市鸠江区官陡镇汀孟村委会小各自然村农民，为本工程施工已经垫付几十万元资金，至今无法收回，其后还有更多的农民工未能获得收入，其原因均因本工程建设单位鸠江建投公司和鸠江区重点局由余款未付泰华公司所致。

泰华公司与新世纪公司均未进行答辩。

***向一审法院诉讼请求：1、泰华公司向***支付工程款641776元；2、鸠江建投公司、鸠江区重点局在欠付泰华公司工程款范围内向***承担付款责任；3、诉讼费用由泰华公司、鸠江建投公司、鸠江区重点局承担。

一审法院认定事实：2011年8月30日，鸠江建投公司与鸠江区重点局作为共同发包人将“鸠兹家苑2#地下车库抗拔桩工程”发包给该工程中标单位即泰华公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，合同价款为1831565.84元。之后，泰华公司将该工程整体转包给新世纪公司施工，双方签订《基础工程承包合同》，约定工程总造价按每米138元包工包料包干价。付款方式为每施工3000米结算一次、工程完工付至总价款80％；验收合格后三十日内付清全部工程款。双方还就其他权利义务进行了约定。同时，***与新世纪公司签订《建设工程挂靠协议》，约定由***挂靠新世纪公司承建“鸠兹家苑2#地下车库抗拔桩工程”，工程造价暂定1500000元。双方就挂靠经营相关的权利义务进行了约定。之后，***以新世纪公司的名义对工程进行了实际施工。2011年9月6日，泰华公司对***施工的工程量进行了书面确认，其中压桩施工量为11752米、管桩材料为11752米（实为11936米，二审注）。2016年1月11日，上海中世建设咨询有限公司经鸠江区重点局委托，出具芜中世建[2016]第013号竣工结算审核报告，经审计确定涉案工程造价为1875039.01元。鸠江建投公司、鸠江区重点局、泰华公司及***均在审核报告中签章确认。2016年3月18日，泰华公司向鸠江区重点局书面申请拨付工程款。该申请表中载明工程竣工且已审核，审后工程款1875039.01元，已付进度款1510080.96元，尾款应支付364958.05元。

一审另查明：截止一审判决作出之日，鸠江建投公司及鸠江区重点局就涉案公司尚欠尾款364958.05元未支付。***自认泰华公司已支付其工程款980000元。

一审法院认为：一、泰华公司在中标“鸠兹家苑2#地下车库抗拔桩工程”后，作为承包人与发包人鸠江建投公司及鸠江区重点局签订了《建设工程施工合同》。但之后，泰华公司将该工程整体转包给新世纪公司施工，并与其签订《基础工程承包合同》。该转包行为违反了法律、法规强制性规定，相关承包合同属无效合同。之后，***作为不具备相应工程承接资质的自然人，又以新世纪公司的名义，对该工程进行实际施工，其与新世纪公司之间的挂靠合同因违反法律、法规的强制性规定，亦属无效。二、***虽然与新世纪公司之间形成挂靠关系，但根据***提交的相关证据可以认定，涉案工程全部由其实际施工完成，并已经竣工验收。因此，应当认定***具有实际施工人的身份，其有权参照合同约定主张相应的工程款。泰华公司作为转包人，应当依据其与新世纪公司的约定及法律规定，向***支付工程款。泰华公司单价为每米138元包工包料包干价。根据泰华公司确认的工程量清单确定的工程量11752米，可以认定泰华公司与新世纪公司之间确定的涉案工程价款为1621776元（138元/米×11752米）。上述工程款已符合双方约定的付款条件，泰华公司有义务支付给***。因泰华公司未能提交相应证据证明实际付款金额，故根据证据规则，应以***自认的980000元作为已付款予以确认，故泰华公司尚****641776元未予支付。***要求泰华公司支付其工程款641776元合法有据，一审法院予以支持。三、鉴于本案中，泰华公司存在非法转包行为。故***作为涉案工程的实际施工人，有权依照建设工程司法解释的相关规定，要求发包人即鸠江建投公司和鸠江区重点局在欠付工程款范围内承担付款义务。鸠江建投公司和鸠江区重点局就涉案工程尚欠工程尾款364958.05元未支付给泰华公司。上述尾款已经符合支付条件，故鸠江建投公司和鸠江区重点局作为共同发包人仅在欠付泰华公司工程款364958.05元范围内共同承担向***直接付款的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条,《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、泰华公司于判决生效后十日内支付***工程款641776元；二、鸠江建投公司、鸠江区重点局在欠付泰华公司工程款364958.05元范围内共同承担向***直接付款的责任。一审案件受理费10218元，由泰华建公司负担。

二审中，当事人各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决鸠江建投公司、鸠江区重点局在欠付泰华公司工程款364958.05元范围内向***承担共同付款责任是否有法律依据。鸠江建投公司、鸠江区重点局上诉称一审判决一方面认定***与新世纪公司之间存在挂靠关系，一方面又判决鸠江建投公司和鸠江区重点局在欠付工程款范围内承担付款义务，系适应法律错误，本院对此不予采信。本案中，***与新世纪公司签订《建筑工程挂靠协议》，***借用新世纪公司资质承建鸠江建投公司、鸠江区重点局发包给泰华公司的涉案“鸠兹家苑2#地下车库抗拔桩工程”，但从泰华公司与新世纪公司签订合同、以及工程竣工结算审核等与涉案工程相关的事项中，***均参与在其中，故泰华公司对***在涉案工程中的挂靠新世纪公司的行为是知晓且认可的，泰华公司与新世纪公司、以及新世纪公司与***之间的合同关系均归于无效。泰华公司对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其放任合同无效的后果发生具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任，故一审判决泰华公司直接向***支付涉案工程款并无不当。***作为涉案工程的实际施工人，其虽与新世纪公司存在挂靠关系，因泰华公司对该挂靠行为的明知且认可，不影响***直接向泰华公司主张权利；***与泰华公司之间并不存在挂靠关系，因此也不影响***要求鸠江建投公司、鸠江区重点局在欠付泰华公司涉案工程款范围内承担给付责任。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，并不是对农民工利益的直接保护，而是通过对实际施工人实现权利的特别规定，达到保护农民工等建筑工人权益的目的。本案中，***作为承建涉案“鸠兹家苑2#地下车库抗拔桩工程”的实施施工人，其施工内容包涵大量劳务，当然存在需要保护的农民工等建筑工人的权益。鸠江建投公司、鸠江区重点局在未能证明上述农民工等人的权益得到完全保护的情形下，仅以***不是农民工为由，主张不能适用上述法律规定，显与法律规定不符，其上诉理由不能成立。

综上所述，鸠江建投公司、鸠江区重点局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6774元，由芜湖市鸠江建设投资有限公司、芜湖市鸠江区重点工程建设管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员钱晨

审判员***

二〇一九年六月二十七日

法官助理***

书记员***

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。