***、**与徐州潜龙泵业有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏03民终6246号

上诉人(原审原告)：***，男，1977年10月8日生，汉族，住丰县。

委托诉讼代理人：张慧雪，女，1965年11月25日生，汉族，住徐州市云龙区，系***姑姑。

委托诉讼代理人：王玉玲，江苏彭邦律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：**，男，1978年2月24日生，汉族，住丰县。

委托诉讼代理人：胡苏，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：徐州潜龙泵业有限公司，住丰县经济开发区东城路北首。

法定代表人：丁维军，公司董事长。

委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人徐州潜龙泵业有限公司（以下简称潜龙公司）健康权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人张慧雪、王玉玲、上诉人**及其委托诉讼代理人胡苏，被上诉人潜龙公司的法定代表人丁维军及其委托诉讼代理人孙景利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定***与潜龙公司之间系承揽关系错误。***与**等6人共同受雇于潜龙公司从事阳光板棚搭建，每人每天工钱180元。对于潜龙公司主张其将全部作业以1500元承包给程言元（**叔叔）没有书面协议证实，应当认定***受雇于潜龙公司。***作为雇员，在从事雇佣活动中遭受损害，作为雇主的潜龙公司应当承担全部的赔偿责任。2、一审法院以农村标准支持***的误工费、护理费错误。事故发生前，***居住地已划为凤城街道办事处，其原承包的集体土地也早已被丰县开发区一次性统一征用，***及其家人的生活来源并非农业收入，主要靠打工获取，一审法院按照农村标准认定损失错误。

针对***的上诉，**述称，认可***上诉的第一点上诉意见，双方不存在雇佣关系。第二点上诉意见由法院依法认定。

**上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实和理由：1、**与***之间不存在劳务关系。首先，***明确表示，其与**等6人共同为潜龙公司搭建阳光板棚，共同受雇于潜龙公司。***与**等人均是同工同酬，这一事实一审证人也均证明。其次，***等人在”北家园”作业工地的结算方式与本案不具有关联性，不能直接以其他工程认定本案双方之间的关系。双方均受雇于潜龙公司，潜龙公司是劳务接受方。2、**与潜龙公司不属于承揽关系。潜龙公司给包括**在内的6人每人每天180元的报酬，且程言元也到庭说明了情况，足以认定**等人均受雇于潜龙公司从事劳务。

针对**的上诉，***辩称，认可**对于潜龙公司和***之间法律关系的上诉意见。但是在施工过程中**作为组织人员，指挥上存在不当，应当承担部分过错责任，同时应当减轻***的责任。

针对***、**的上诉，被上诉人潜龙公司共同辩称，上诉人***在起诉状和一审庭审中自认受雇于**，现其上诉意见违反诚实信用和禁止反言原则。对其上诉增加的护理费标准，属于诉讼请求的增加，一审中其主张80元每人每天，应当依照一审法院判决。**的上诉亦无有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

***向一审法起诉请求：1、要求**、潜龙公司赔偿住院伙食补助费13700元、营养费9316元、护理费43840元、误工费30140元、交通费5000元，医疗费已支付不再要求赔偿，并保留对继续治疗费用等损失的诉权；2、本案诉讼费用由**、潜龙公司承担。

一审法院认定事实，潜龙公司欲搭建阳光板棚和用铁丝网把厂棚封闭围挡成一处简易仓库，自备阳光板、方形钢管、铆钉、铁丝围网、泡沫胶等搭建材料，搭建位置在原有轻钢厂房的北墙和北、东、西三面的原有棚子之间形成的长方形天井，把天井北侧敞开式的棚子用铁丝围网围成封闭的简易仓库，所搭建的阳光板棚高度约4米，南高北低，略有坡度。潜龙公司丁维军联系在潜龙公司从事装卸劳务的程言元（**的三叔），准备将此搭建作业交予其完成，程言元告知**，潜龙公司有该搭建作业需要干，**2016年3月9日晚上告知***明天到潜龙公司干活。2016年3月10日早上，**等6人到潜龙公司，在程言元介绍下与丁维军见面后，**与丁维军交谈搭建作业范围后**等6人开始作业，程言元介绍后去干自己装卸水泵的劳务。***、**等6人自带电焊机、切割机、电钻、胶枪等工具从事搭建作业，午间吃饭休息后继续作业，到下午4点左右***在已搭建好的阳光板棚上涂泡沫胶，用完一瓶后，去捡拾封闭阳光板之前扔在所搭建阳光板棚东侧原有棚上的未用泡沫胶准备继续打胶，捡拾过程踩到原有棚子的阳光板上造成坠落受伤。当时***被**等共同作业的人送到丰县人民医院住院治疗，被诊断为胸12椎椎体骨折、截瘫，给予手术治疗后转科进行康复治疗，2016年12月9日出院，共住院治疗274天，**支付了***住院治疗所实际由个人承担的全部医疗费44341.09元。后***提出本次起诉。

一审法院认为，《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。潜龙公司把搭设阳光板棚的作业想交给程言元但实际由程言元的侄子**组织人员完成，没有认识到搭设阳光板棚的焊接和在4米高棚顶固定、打胶这都属于特种作业，按照国家安全生产监督管理总局发布于2010年7月1日实施的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，从事特种作业的人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得特种作业操作证后，方可上岗作业；潜龙公司更没有询问考察***、**等人是否具备安全操作技术知识和能力，也没有查验他们是否持有特种作业操作证，存在选任不当的过失。**作为阳光板棚作业的组织者和作业带领人，应当对安全作业具有更高的注意义务，在作业中放任劳务提供者随意往上抛泡沫胶而不是用绳索等工具安全小心地提升到屋顶，造成***打胶过程中行走棚顶去捡拾泡沫胶，增加了***面临危险的机会；对仅开始跟随从事搭设作业才十几天的***，不进行安全指导和提醒却随便同意他从事高处作业，对造成***从阳光棚上摔落的后果存在明显过错。***没有经过安全培训不具有高处作业的能力和经验，从事高处作业在阳光板棚上铆钉固定和打胶封闭，从事该项作业本身就是冒险行为，况且在打胶作业捡拾泡沫胶的过程中没有踩在梁或檩条上行走，身体着力点落到了不能承重的阳光板上致使摔落，作业过程中没有尽到一般人遇到危险境地应有谨慎注意义务，自身过错亦明显。对比***自身过错、承揽人**的过错和定作人潜龙公司选任过失的大小，各自过错与***摔落受伤损害后果因果关系紧密程度，***和**、潜龙公司的过错是分别实施的数行为间接结合发生同一损害后果，应根据过失大小或原因力比例各自承担相应的责任，**与潜龙公司不属于共同侵权应承担连带责任的范畴，故对***摔落受伤的损害后果**应承担35%的赔偿责任，潜龙公司应承担35%的赔偿责任，***自身过错应减轻侵权人30%的赔偿责任。

关于***因摔落受伤造成的合理损害赔偿范围及数额问题。医疗费实际个人支付44341.09元，虽然诉前由**支付该个人实际负担的医疗费44341.09元，***在庭审中明确不要求赔偿医疗费，但该医疗费是***身体受伤害实际造成的损失，双方之间要根据过错责任分担，为减少不必要的诉累应列入本次诉讼处理范围。住院伙食补助费***要求13700元（50*274），营养费要求9316元（34*274），均是按照住院274天计算，标准符合相关司法解释的规定，应予支持。护理费要求43840元（2*80元/天*274），没有证明实际聘请护工而适用护工工资标准，与法不合，庭审中***主张儿子和妻子护理，没有举证护理人员有固定收入且因护理减少收入的证据，结合***家庭居住地址仍属于农村，仍有一部分土地可以从事农业生产，应参照2016年农村常住居民人均可支配收入17606元/年计算护理费，住院前150天按照2人护理，后124天按照1人护理计算，合理的护理费为20452元（17606元/年/365*424）。误工费***要求按照2016年城镇常住居民人均可支配收入40152元/年计算，因***居住地行政区划虽调整成为凤城街道办事处枌榆社区，但实际仍有部分承包地可以从事农业生产，且***也没有举证受伤前长期固定获得非农业劳动收入，故其误工费标准仍应参照2016年农村常住居民人均可支配收入17606元/年计算，合理的误工费为13217元（17606元/年/365*274）。***要求赔偿交通费5000元，虽未提供票据证明实际发生该项费用，考虑住院时间和住院离家距离远近，酌定交通费1000元。***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费能够认定支持数额共计102026.09元，**承担35%，应赔偿***35709.1315元，因诉前**已支付医疗费44341.09元，本次诉讼不应再赔偿；潜龙公司应当承担35%，赔偿***35709.1315元；其余30%的损失30607.827元***自己承担。考虑裁判实际履行便利性需要，赔偿数额四舍五入精确到个位。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决，一、对***本次诉讼涉及的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费，徐州潜龙泵业有限公司赔偿35709元。二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取685元，由***负担205元，徐州潜龙泵业有限公司负担480元。

二审期间，上诉人***向本院提供，1、丰县凤城街道办事处枌榆社区居民委员会证明，证明***责任田被开发区一次性处理，现无土地。证明***系城镇居民，应当按照城镇标准计算各种费用。2、提交丰沛铁路丰县站凤凰湖取土坑征地补偿协议书盖章复印件、丰县凤城街道枌榆社区居民委员会盖章证明及王大庄村6、7、8组凤凰湖征地补偿明细表复印件、银行流水明细，该组证据证明***的相应土地于2012年10月被丰县凤城镇人民政府征收，并收到了征收款，进一步证明***在事发时确系非农业户口，相关赔偿标准应当按照城镇居民的标准予以计算。3、徐州润水水利机械服务有限公司证明一份，证明***分别于2014年3月2日到7月4日、2015年6月2日到9月4日在该公司从事防锈及木工杂活，劳务费按照每天200元结算，及时结清，以证明***平时从事劳务，而非靠土地农作收入。4、***的城镇居民医保卡，证明***系城镇居民。

潜龙公司质证认为，1、证据1没有社区人员签字，真实性持有异议。对其赔偿标准，一审判决书中也已经论述，其证明观点没有依据。2、证据2真实性有异议，无法证明上诉人的观点。3、对证据3真实性、关联性、合法性均有异议，该份证据没有出具日期，该公司印章没有编码，且该公司是否实际运营不知，***没有提供月劳务费的明细，不能证明上诉人***的观点。4、对社保卡的真实性无异议，对证明观点有异议。社保卡不只是对城镇居民发放，丰县地区农村居民也已经发放。**质证认为，同意潜龙公司的质证意见。证据1缺少负责人签字，形式不合法。而且关于征地，应当提供政府的征地手续。对于公司证明，***应当提供与徐州润水公司的劳务合同、工资发放情况。根据该证明显示的内容，还应当提供纳税证明。

上诉人***二审期间申请证人李某出庭作证，以证明***的土地已被征用。潜龙公司质证认为，证人陈述开发区的征收是违反国家征收条例和法律法规，上诉人***以征收作为城镇居民没有事实和法律依据，且证人的责任田仍在种植中，与其说的被政府征收相矛盾。**质证认为，***现在居住在农村，关于其误工费等，由法院依法认定。

本院二审期间至丰县凤城街道办事处枌榆社区居民委员会，对该社区居委会主任李恩宽制作谈话笔录一份，李恩宽陈述“***家原分得承包地1亩多，在2006年、2007年左右因修路取土一次性被政府买断，征地款已经补偿给个人，现***家已经没有土地，受伤前***平时主要是打工赚钱……”。***对此主张，李恩宽是最近才调任到该居委会工作，对相关细节并不清楚。***收到的征收款不仅仅是他个人的土地被征收款，也包括其父母的土地补偿款。

对上述证据材料，本院将结合案件其他证据予以判断。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，一、关于***损害后果的责任承担问题。依据本案查明的事实，潜龙公司因欲搭建阳光板棚等事项，与程言元（**的三叔）联系，准备将此搭建作业交予其完成，此后程言元告知**，后**与***等5人具体完成此项搭建作业。从查明的事实来看，**从正在”北家园”钢构厂房搭建隔层作业人员中带来***等5人实施潜龙公司阳光板棚搭建作业，**直接负责此次阳光板棚的搭建作业，工作过程中所使用的电焊机、切割机等主要施工工具均为**所提供，***等5人在具体施工过程中接受**的管理和安排，其在”北家园”作业的工钱是与**结算，在本次阳光板棚作业中亦是直接与**结算报酬，应当认定***与**之间存在劳务关系，***为提供劳务一方，**为接受劳务一方。对***与潜龙公司之间而言，搭设阳光棚作业并不属于潜龙公司的经营范围，***等6人与潜龙公司之间不存在控制、支配、从属关系，本次劳务的实质并非以劳务本身为目的，而是表现为物化的劳动成果，即是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。同时，操作施工工具也不是潜龙公司提供，就本次劳务活动而言，双方并不存在雇佣关系，应认定潜龙公司为定作人，双方系承揽关系。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”**作为阳光板棚作业的组织者，应当对安全作业具有更高的注意义务，其未对***进行安全指导和提醒，未提供安全措施，对造成***从阳光棚上摔落的后果存在过错。***在未采取安全措施的情形下进行高处作业，未尽到足够的注意义务导致摔落受伤，自身亦具有一定过错，应减轻侵权人的责任。因本次劳务活动系在潜龙公司处进行施工，作为定作人的潜龙公司并没有询问考察***等人是否具备安全操作技术知识和能力，未对***等人的资质和完成工作内容的条件进行审查，对于施工时需进行高处作业亦未尽到一定的安全提示义务，具有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。依据各方的过错程度，一审法院认定对***的损害后果由**承担35%的赔偿责任，潜龙公司承担35%的赔偿责任，***自身承担30%的责任，并无不当。

二、关于***的误工费、护理费应如何确定的问题。关于误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据本案查明的事实，***在本次事故发生前跟随他人从事”北家园”钢构厂房搭建隔层作业，后至潜龙公司从事阳光板棚搭建作业时受伤，结合其所在社区居委会出具的证明等证据材料及本院调查核实的相关情况，可以认定***在事发前系以非农业收入作为其主要经济来源。其虽未提供证据证明其具体收入减少数额及平均收入状况，但按照**等人的陈述及目前市场行情，其主张按照40152元/年，110元/天，支持其住院期间的误工费30140元，并未超出法律规定的保护范围，本院予以支持。关于护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。***受伤后伤情危重，被诊断为胸12椎椎体骨折、截瘫，自理能力差，术后在该院康复医学科康复治疗，病情好转，结合其伤情及恢复情况，一审法院酌定住院前150天按照2人护理，后124天按照1人护理计算并无不当。***并未提供证据证明护理人员的收入状况，本院酌情按照住院前150天按照2人护理150元/天计算，后124天按照80元/天计算，共计32420元（22500元+9920元）。对于其他赔偿项目及数额，双方当事人均未提出异议，本院予以确认，上述损失数额共计130917.09元（44341.09元+13700元+9316元+32420元+30140元+1000元），应由潜龙公司赔偿45820.98元（130917.09元?35%），**赔偿45820.98元，扣除**已支付44341.09元，仍应赔偿1479.89元（45820.98元-44341.09元）。

综上，一审法院认定事实正确，但误工费、护理费适用标准不当，应予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1400号民事判决；

二、**于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费，合计1479.89元；

三、徐州潜龙泵业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费，合计45820.98元；

四、驳回***的其他一审诉讼请求；

五、驳回**的上诉请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取685元，由***负担205元，由**负担240元，由徐州潜龙泵业有限公司负担240元；二审案件受理费605元，由***负担105元，由**负担450元，由徐州潜龙泵业有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　庆

审判员　周东海

审判员　王　峰

二〇一八年七月五日

书记员　王嫣然