浙江东宇建设有限公司与建德市龙渊建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省建德市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭建民初字第573号

原告：浙江东宇建设有限公司，住所地浙江省金华市金东区多湖街道东湄工业区。

法定代表人：倪跃俊，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：傅晓云，浙江振进律师事务所律师。）

委托诉讼代理人（特别授权）：杨洪建，系该公司副总经理。

被告建德市龙渊建设工程有限公司，住所地浙江省建德市梅城镇梅花南路西湖庄园1幢。

法定代表人：胡建兵，执行董事。

被告：***，男，1968年3月25日出生，汉族，浙江省绍兴市人，住浙江省绍兴市上虞区，现在浙江省十里丰监狱服刑。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈志方、叶湾湾，浙江国良律师事务所律师。

被告胡建兵，男，1963年8月9日出生，汉族，浙江省建德市人，住浙江省建德市。

原告浙江东宇建设有限公司（以下简称”东宇公司”）与被告建德市龙渊建设工程有限公司（以下简称”龙渊公司”）、***、胡建兵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月22日立案后，依法组成合议庭；原告东宇公司分别于2015年7月6日以”本案的审理必须以其他案件的审理结果为依据”以及”主体工程总工程量正在审计中”为由向本院申请延期审理，本院于2015年12月3日、2016年3月8日二次公开开庭进行了审理。此后，被告***、胡建兵向本院提出对案涉项目工程进行鉴定的申请，经本院准许后依法委托杭州康平建设咨询有限公司进行鉴定，后因被告***、胡建兵一直未缴纳鉴定费，故上述鉴定机构未予鉴定，并将本案鉴定材料退回本院。2018年1月8日，经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院于2018年3月1日第三次公开开庭进行了审理。原告东宇公司的委托诉讼代理人傅晓云、杨洪建三次到庭参加诉讼活动，被告龙渊公司的法定代表人胡建兵暨被告胡建兵及被告***的委托诉讼代理人陈志方、叶湾湾到庭参加第一、二次庭审；浙江国良律师事务所于2017年7月28日书面告知本院经双方协商已解除被告***与其律师陈志方、叶湾湾委托诉讼代理关系，被告***参加本案第三次庭审。被告龙渊公司和被告胡建兵经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。

原告东宇公司向本院提出诉讼请求：1.要求三被告共同支付原告工程垫付款29599352元（按照原告代付的工程成本费用、***从原告处领款数、原告各项垫付资金减去被告完成的工程造价计算），偿付以工程款23756694.49元为基数自垫付之日至2015年5月15日止的利息损失3116734.95元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后至实际付款之日的利息按此标准计算）,并以上海介克实业有限公司要求原告支付的款项5842658元为基数自2015年12月1日起至款清之日止按照月息2分计算利息损失（注：该款项不包含建德市凤凰投资有限公司、浙江共工地基基础有限公司起诉原告的三起未决案件标的额）;2.被告***补偿原告后续施工的亏损额暂定100万元（根据工程决算审计结论变更），被告龙渊公司、胡建兵对该项亏损额承担连带责任；3.被告龙渊公司、胡建兵退还原告预支款项224.8万元。在第一次庭审中，原告东宇公司撤销了第2项诉讼请求。在第三次庭审中,原告东宇公司又变更诉讼请求为:1.要求三被告共同支付原告工程垫付款23756694.49元，偿付以工程款23756694.49元为基数自垫付之日至2015年5月15日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失3116734.95元,此后至实际付款之日的利息按此标准另行计算(起诉时诉讼请求的款项不包含上海介克实业公司、建德市凤凰投资有限公司、浙江共工地基基础有限公司起诉原告的三起案件的数额，目前，浙江共工地基基础有限公司的案件已经撤诉，原告代付给上海介克实业公司、建德市凤凰投资有限公司给的款项，拟另行起诉主张权利)；2.被告龙渊公司、胡建兵退还原告预支款项224.8万元。事实和理由:2012年2月10日，建德洋安N-12地块城中村改造项目由原告中标承建。原告于2012年3月与建德市城市建设开发有限公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定由原告承建建德洋安N-12地块城中村改造项目，合同工期690日历天，合同价款14196.4572万元。2012年4月16日原告与被告龙渊公司就上述工程签订了《工程项目内部承包合同》。合同约定承包形式：由龙渊公司风险承包，自负盈亏；龙渊公司支付原告管理费用为工程造价的1.5%；税收及其他费用按实际发生额由龙渊公司全额承担。2012年3月21日，被告胡建兵在隐瞒原告的情况下，与被告***达成上述涉案工程承包合同，胡建兵儿子胡江渊利用电脑套印伪造原告建德分公司印章，在与***的《企业内部经济责任承包合同》上套印了该假印章。该合同约定工程内容：建德洋安N-12地块城中村改造项目1#-18#楼房屋建筑工程、水电安装工程；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包施工配合；实行承包人承包经营、盈亏自负、负责工程上的一切费用、各类税费等，按工程总结算价的5.3%交纳管理费给胡建兵。之后，被告胡建兵并未告诉原告上述情况，涉及施工事项都是胡建兵与原告对接。直至2012年8月底原告才发现这份假章签订的合同。2013年初，原告发现***以工地的名义私下向多名材料供应商及建德当地的高利贷者借得大量高额利息的借款，又不及时归还借款导致项目施工经常被高利贷债权人阻扰，严重影响工程施工进度及原告企业形象。而每当工地被讨债的围堵，***和胡建兵都避而不见，工地三天两头被围堵长达三个月之久。2013年4月中旬，原告经再三与***、胡建兵确认，其两人均明确表示无力继续履行上述承包合同，要求原告对后续工程进行施工。三被告向原告书面承诺：自行偿还所有欠款和担保之债，自愿承担全部停工损失。2013年5月12日，原告与三被告签订《清算协议》。协议约定自签订本协议之日解除原被告之间的承包合同；工程的后续施工由原告进行；已完工程量清算、材料库存盘存、人工工资清算、已付未付工程款、原告垫资款的清算，自清算协议签订之日起进行，清算节点及截止日为2013年5月25日；2013年5月26日起工程由原告接手施工和管理，此后产生的所有管理成本与债权债务归原告承担；清算截止日以前发生的管理成本与债权债务归龙渊公司、胡建兵、***承担；合同还对原告对后续工程的亏损由被告全额补偿、管理费结算等做了约定。协议签订后，原、被告进行施工现场的材料库存量清点。同年5月，原告委托金华中健工程咨询有限公司对2013年5月25前完成的工程量进行中间结算，确定工程±0.00以上部分完成的造价为17802748元，地下室部分完成的造价为38255525元。合计56058273元。原告同时委托金华中健联合会计师事务所对2013年5月25前被告经手的及原告因诉讼等代被告支付的款项进行应支付成本与对应工程造价成本的差异情况审计。审计结果显示，***共购进钢材6095.324吨，库存182.756吨，审计结论用于项目的钢筋为5912.568吨，工程量计算钢材用量为4522吨，两者差异1390.568吨。原告自2013年5月26日接收工程进行后续施工。施工过程中，不断有被告拖欠货款、借款的债权人围堵施工现场，有被告的材料供应商和高利贷债权人起诉原告并查封原告账户。在此过程中，被告没有给原告丝毫配合和协助。原告一方面要面对几乎每天的现场围堵，在寻求当地公安机关帮助后情况有所好转，另一方面面对多起因被告不付款而引起的诉讼，逐笔帮被告垫付给相关债权人。原告在异常艰难的状况下，努力克服重重困难，于2014年12月工程完工。

2013年5月26日之后，原告因被告拖欠的款项陆续被起诉，以调解、判决、仲裁等结果为依据代被告支付了巨额款项，尚有三起诉讼未决。对被告施工产生的成本及被告向原告预支的款项，原告委托金华中健联合会计师事务所审计，审计报告显示：至2013年5月25日，原告项目对应的工程成本为68670080.96元，垫付资金为11144886.53元，减去被告完成的工程造价56058273元，原告工程垫付款23756694.49元（该款项不包含上海介克实业有限公司、建德市凤凰物资有限公司、浙江共工地基基础有限公司起诉原告的三起未决案件标的额）。因工程决算未完成，暂无法确定原告后续施工的亏损额。另被告龙渊建设公司、胡建兵向原告预支款项224.8万元至今未退回。综上，原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告诉请。

原告东宇公司为证明其诉讼主张成立，当庭向本院提供了以下证据材料：

证据一、《建德市建设工程中标通知书》、《建设工程施工合同》复印件各一份（提供原件核对），用以证明建德市洋安N-12地块拆迁安置房工程由原告中标承建的事实；

证据二、《工程项目内部承包合同》复印件一份（提供原件核对），用以证明原告与被告龙渊公司之间的承包关系及权利义务；

证据三、《企业内部经济责任承包合同》复印件一份（提供原件核对），用以证明被告胡建兵隐瞒原告与被告***订立承包合同，胡建兵儿子胡江渊利用电脑套印伪造原告建德分公司印章，在合同上套印了该假印章的事实；

证据四、《承诺书》复印件二份（提供原件核对），用以证明被告***、胡建兵承诺承担工程全部费用等事实；

证据五、《清算协议》复印件一份（提供原件核对），用以证明自签订本协议之日起解除原、被告之间的承包合同，工程后续施工由原告进行，清算节点及截止日为2013年5月25日，以及原告与各被告之间的权利义务等事实；

证据六、材料库存量清点清单及工程完成节点清单复印件各一份（提供原件核对），用以证明截止2013年5月25日的工程完成情况及材料库存数量；

证据七、金华中健工程咨询有限公司《结算报告》即《关于建德洋安N-12地块拆迁安置房工程1-18#楼中间结算编制报告》和《关于建德洋安N-12地块拆迁安置房工程1-3#地下室中间结算编制报告》复印件各一份（提供原件核对），用以证明被告完成的正负0.00以上部分的造价为17802748元，地下室部分完成的造价为38255525元，合计56058273元；

证据八、金华中健联合会计师事务所《专项审计报告》一份，用以证明至2013年5月25日，原告项目对应的工程成本为68670080.96元，垫付资金为11144886.53元（该款项不包含上海介克实业有限公司、建德市凤凰物资有限公司、浙江共工地基基础有限公司起诉原告的三起案件标的额以及龙渊公司、胡建兵向原告预支款项224.8万元）的事实；

证据九、银行汇款凭证十二份，用以证明原告预付被告建德市龙渊公司、胡建兵款项224.8万元的事实；

证据十、利息损失计算清单六份，用以证明原告为被告垫资的利息损失；

证据十一、原告支付的工程成本费用证据复印件一组（提供原件核对），用以证明原告支付的工程成本费用68670080.96元（具体证据内容详见补充证据第一页成本费用汇总表）；

证据十二、原告支付***用于工地的资金支出证据复印件（证据内容为记账凭证、汇款凭证等款项交付凭证，详见补充证据下册），用以证明原告支付***用于工地的资金为9403419元；

证据十三、原告为***垫付资金证据（证据内容为款项交付凭证、领款凭证等，详见补充证据下册），用以证明原告为***垫付的款项为389880.21元；

证据十四、（2013）杭建商初字第1008号民事判决书及（2015）浙杭商终字第477号民事判决书复印件各一份，用以证明法院判决原告需要替***支付5842658元及利息计算标准为月息2分，故要求***支付的款项按照月息2分计算利息损失；

证据十五、***与李金兴签订的协议复印件二份和中国农业银行提供进账单复印件一份及杭州银行业务凭证复印件七份，用以证明应由被告***支付的320万元，已由原告代付的事实。

被告龙渊公司、胡建兵在第一、二次庭审中辩称：1.我们对原告单方委托金华中健工程咨询有限公司对我们施工完成的工程量进行鉴定计算出来的数额是有异议的；2.***在工程投入花费的成本大致有400多万元，而原告把***的所有投入算入整个工程，这是不合理的，我们认为应当按照工程量比值来摊派，原告也应摊派到一定的投入成本；3.***手下李金兴大清包完成的工程量经过我们初步计算是1750万元左右，而原告核算其完成工程量是2360余万元，把李金兴完成的工程量多计算了；4.原告要求我们退还224.8万元,对此我认为当时我是代表东宇公司建德分公司与***签订合同的，224.8万元中有124万元是我应得的管理费，另有62万元只是原告往我公司走一下账，实际是原告另外出去的钱，他们已经拿去了。

被告龙渊公司、胡建兵未向本院提供证据材料。

被告***的委托诉讼代理人在第一、二次庭审中辩称：1.原告的诉请缺乏事实和法律依据，理由如下：原告起诉被告条件不成就，双方签订的工程计价合同中并没有约定工程计价的依据，***是个人，没有承包资质，所以双方签订的合同是无效的,案涉工程应当是按实结算；工程应当参照发包人建德市城市建设开发有限公司与原告签订的建设工程施工合同，按照总承包合同的约定，本工程竣工后需要经过建德市审计局进行价款审计，而工程款结算的数额，应当以审计结果为准。2.如法院认为原告起诉条件成立，原告所诉的内容也不符合事实。***与原告建德分公司签订企业内部承包合同之后，***按照合同约定进行工程施工，鉴于原告的阻拦及各方面原因，***在不得以情况下与原告签订清算协议，退出了该工程的施工。原告诉称的各项垫付资金和被告没有关联，我方只认可由***签字的垫付款项，同时该款项应当是发生于***负责施工期间的债务;3.我方对原告单方委托金华中健工程咨询有限公司对案涉工程进行结算的报告及其委托相关会计事务所对案涉工程的成本费用进行审计的报告均不予认可，因该鉴定意见不客观、不公正；胡建兵在庭审中陈述到，李金兴大清包的工程量，有些是***施工的，所以对此也要重新进行公正审计的，对于原告所诉的其用于垫付***工程的款项，也要进行审计，到底哪些款项是用于垫付哪部分工程款项的。4.***就案涉工程已经向原告交付保证金500万元，***已经中场退出，如果工程款可以结算，那么***也有权要求原告返还保证金500万元。经过初步计算，***所完成的工程量大约为67609770元，库存材料及设施折旧为1836960.6元。

被告***在第三次庭中辩称：1.对原告单方委托所作的鉴定、审计报告我是不认可的，因为我算出来的人工费与其相差500万元，我算出来的工程量价款是67609770元，而其算出来的工程量价款是57000000余元。两者相差几千万元，数额差距太大了，原告认为我要给他们2000多万元，我认为原告还应当给我钱。2.原告所述的其替我垫付的款项，并非垫付,而是业主(发包人)拿出来的工程款。3.原告认为我在2013年4月15日出具过承诺书,上面载有”如本人因故不在现场，指派李灿根代表本人确认清算结果，该人的签字对本人有效”和”本人全权委托陈卫校代表本人与浙江东宇进行已完工程量的固定与清算，该清算结果对本人有效”的内容，陈卫校和李灿根在材料库存量清点清单及工程节点清单上签字,应视为其代表我同意其委托上述鉴定机构进行鉴定、审计，其实我是委托陈卫校对工程节点进行核对，而不是委托他们同意原告委托相关机构进行鉴定、审计。综上，请求法院公平公正地处理好本案审理。

被告***为证明其抗辩主张，当庭向本院提供以下证据材料：

证据一、工程项目报价汇总表、单价工程汇总表复印件各一组，用以证明截止2013年5月25日，被告***完成的建德洋安城中村改造项目的工程量为67609770元的事实；

证据二、库存材料及设施折旧费用一组，用以证明截止2013年5月25日，被告***的库存材料及设施折旧等为1836960.6元的事实。

上述原、被告所提供的证据，经庭审质证，本院综合认证如下：

一、原告东宇公司提供的十五组证据，被告龙渊公司、胡建兵对证据一、二没有异议；对证据三即《企业内部经济责任承包合同》本身真实性没有异议，认为胡建兵系代表原告建德分公司与***签订该合同的，在该合同上加盖原告建德分公司印章之前，原告是明知的，而且***已经向原告缴纳了500万保证金；对证据四即承诺书的真实性没有异议，但认为自己是受原告强迫才签字的；对证据五没有异议；对证据六即材料库存量清点清单及工程完成节点清单均有异议；对证据七、八即《结算报告》和《专项审计报告》均不予认可，应当重新结算、审计；对证据九本身的真实性没有异议，但对其证明对象有异议；对证据十即利息损失计算清单不予认可，因为双方没有约定过原告帮被告龙渊公司、胡建兵垫付材料款及工资需要以什么标准计算利息；对证据十一有异议，认为钢材款1059万元中有99万元是利息；由于被告龙渊公司、胡建兵无故未参加第三次庭审，对证据十二、十三、十四、十五未进行质证，视为其对上述证据所享有的质证权的放弃。被告***的委托诉讼代理对原告东宇公司提供的一至十四组证据，提交了如下书面质证意见：对证据一的真实性无异议，认为实际施工应参照上述合同计费计价；对证据二的真实性无法确认，系违法转包，对其关联性有异议，认为与***没有关系；对证据三的真实性没有异议，但对其合法性和证明对象均有异议；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该承诺书系在原告威逼下签署的，故不应当具有证明力；对证据五的真实性、关联性均有异议，认为原被告之间订立的承包合同无效，故并不存在解除的说法；对证据六即材料库存清点清单及工程完成节点清单没有异议；对证据七即金华中健工程咨询有限公司结算报告二份的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该报告系原告单方委托所作的结算报告，也未通知被告到场，故无法确认其真实性，同时结算报告的数据和实际相差过大，故该结算报告缺乏客观性和公正性；对证据八即金华中健联合会计师事务所专项审计报告的真实性、合法性和关联性均有异议，认为上述报告系原告单方委托所作的审计报告，也未通知被告到场，故无法确认其真实性，审计报告中并未附上相关有效的法律文书、款项往来依据、工地购货单、供货商的对怅资料和合同等材料，故该审计报告缺乏客观性和公正性；对证据九的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为和被告***没有关系；对证据十的真实性、关联性均有异议；对证据十、十一、十二、十三的证明对象均有异议，认为部分财务凭证等资料缺乏真实性和关联性（具体详见书面质证意见）；对证据十四即一、二审法院判决书的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为该判决书判决内容是关于原告和上海介克实业有限公司的权利义务，和被告***无关，也无法证明原告已经履行了判决书所确定的给付内容。被告***对原告提供的证据十五不予认可，认为进账单和银行业务凭证上的款项系原告正常支付的人工工资，付款单上并没有载明是帮***代付的款项。本院认为，原告东宇公司提供的证据一、二、三，能够证明本案相关事实，本院予以认定；关于被告***的委托诉讼代理人对证据二、三提出的合同效力问题，本院根据本案的具体情况，在本案中暂不作判断，故对三被告所提的相关异议不作审查。原告东宇公司提供的证据四、五、六，符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，本院予以认定，被告龙渊公司、胡建兵、***所提的异议不成立。原告东宇公司提供的证据七、八，系相关机构所作的结算报告和审计报告，系本案定案的关键证据，关于其效力问题，本院将在以下裁判说理部分予以论述。原告东宇公司提供的证据九、十、十一、十二、十三、十五，系涉及工程量鉴定和财务专项审计问题的若干资料，应提交相关专业构在鉴定或审计时进行甄别判断，故本院在本案中不作评判；原告东宇公司提供的证据十四，系本院和杭州市中级人民法院一、二审民事判决书，已经发生了法律效力，判决书认定的相关事实，可在本案中直接援引，但对原告拟用证明的事实在本案中不作评判。

二、被告***提供的二组证据，对证据一证明其施工完成的工程量为67609770元，不予认可，认为工程量应当以委托第三方决算的工程量为准；对证据二证明的库存材料及设施折旧为1836960元不予认可，但对于钢材182.756吨、多孔砖1万块、黄砂78立方米、仓库零星材料2万元及预制过梁3.09立方米均予认可。由于被告龙渊公司、胡建兵无故未参加第三次庭审，对被告***提供的该二组未进行质证，视为其对上述证据所享有的质证权的放弃。本院认为，被告***提供的该二组证据，系涉及工程量鉴定和财务专项审计问题的若干资料，应当提交相关专业机构在鉴定、审计时进行甄别判断，故本院在本案中亦不作评判。

根据上述有效证据及当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：

2012年初，被告东宇公司通过招投标方式从建德市城市建设开发有限公司承包建德市洋安城中村改造工程进行施工；2012年3月，建德市城市建设开发有限公司作为发包人，与被告东宇公司签订了《建设工程施工合同》。2012年4月16日，被告东宇公司与被告龙渊公司经协商签订《工程项目内部承包合同》一份，约定被告东宇公司将其中标承建的建德市洋安城中村改造工程1#至18#楼房屋建筑工程以内部承包的方式承包给被告龙渊公司施工，工程造价暂定为人民币14196.4572万元，合同对主要事项作了约定。

被告龙渊公司的法定代表人胡建兵为此找来了***。2012年3月21日，胡建兵未经被告东宇公司或东宇公司建德分公司同意，以东宇公司建德分公司的名义与***签订了《建德市洋安城中村改造工程企业内部经济责任制承包合同》。案外人胡某某在未征得东宇公司同意的情况下，将之前私自扫描进其办公室电脑内的”浙江东宇建设有限公司建德分公司”印章套打在该份合同上。该合同约定，东宇建德分公司将其中标承建的建德市洋安城中村改造工程1#至18#楼房屋建筑工程承包给***施工。2012年8月28日，东宇建德分公司在该合同尾部加盖”浙江东宇建设有限公司建德分公司”公章。此后，被告***向原告东宇公司交纳了保证金人民币5000000元。

为理顺建德市洋安城中村改造工程经济合同关系，2013年4月14日，被告胡建兵代表被告龙渊公司及本人在《承诺书》上签字，作如下承诺：”1、从2013年4月15日开始，承诺向浙江东宇提供施工中所有原始资料和财务凭证；配合浙江东宇会同各材料供应商、各施工班组进行合同债权债务清理；对清理结果予以确认。2、以2013年4月15日为结点，配合浙江东宇进行已完工工程量的固定和清算，该清算结果对承诺人有效”等内容。2013年4月15日，被告***在《承诺书》上签字，作如下承诺：”1、从2013年4月15日开始，本人向浙江东宇提供施工中所有原始资料和财务凭证；配合浙江东宇会同各材料供应商、各施工班组进行合同债权债务清理；对清理结果予以确认。如本人因故不在现场，本人指派的李灿根有权代表本人确认清算结果，该人的签字对本人有效。2、以2013年4月15日为结点，本人全权委托陈卫校代表本人与浙江东宇进行已完工工程量的固定和清算，该清算结果对本人民有效”等内容。

2013年5月12日，原告东宇公司作为甲方，被告龙渊公司、胡建兵作为乙方，被告***作为丙方，三方就建德洋安N-12地块城中村改造项目工程的内部承包合同清算与后续处理问题经协商同意达成协议，签订了《清算协议》，约定：”一、基于乙方和丙方均明确表示已经无力履行上述工程的承包合同，三方于签订本协议之日解除东宇公司与龙渊公司于2012年4月16日签定的《工程项目内部承包合同》；解除东宇公司建德分公司与***于2012年8月28日签订的《企业内部经济责任承包合同》。二、工程的后续施工由甲方进行……三、已完工程量清算、材料库存盘存、人工工资清算、已付未付工程款、甲方垫资款的清算，自本清算协议签订之日起进行，清算节点及截止日为2013年5月25日。四、清算方案……七、工程顺利竣工，与业主、材料供应商、其他债权人结算完毕，在补偿完甲方的施工亏损及支付甲方对丙方前期施工的垫资本息后，经三方结算，丙方实际施工的部分工程尚有盈利的，在支付完甲方和乙方的管理费后退还给丙方。盈利不足以支付全部管理费的，不足部分丙方另行向甲方和乙方补足。八、乙方丙方于2013年4月分别对甲方出具的承诺书中，除承诺书载明的工程量清算、债权债务清理的时间节点改为2013年5月25日外，其余条款继续对各方有效”等。2013年5月28日，陈卫校和李灿根代表被告***在工程完成节点清单上签字；2013年7月11日，陈卫校、李灿根代表被告***在案涉工程材料库存量清点清单上签字。

另查明，上海介克实业有限公司诉东宇公司建德分公司、东宇公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月3日以（2013）杭建商初字第1008号民事判决书作出一审判决：一、东宇公司于本判决生效后十日内支付上海介克实业有限公司货款2499065.75元、利息171602.5元（计算至2013年3月31日止）、违约金990464.8元、补偿款人民币500000元，合计人民币4161133.05元。二、东宇公司于本判决生效后十日内支付上海介克实业有限公司所欠人民币2499065.75元货款自2013年4月1日起至判决确定给付之日止按月息2%标准计算的违约金。案件受理费人民币52800元、财产保全申请费人民币5000元，合计人民币57800元，由东宇公司负担41062元。一审判决后，东宇公司不服该判决，向杭州市上级人民法院提起上诉，经二审法院审理，杭州中院于2015年12月27日以（2015）浙杭商终字第477号民事判决书作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告东宇公司的诉讼请求，能否得到本院支持，关键在于金华中健工程咨询有限公司的案涉项目工程造价编制结论和金华中健联合会计师事务的审计结论可否作为本案的定案依据。本院根据查明的事实作如下阐述：（一）关于上述相关机构所作的结算报告和审计报告是否属于原告东宇公司单方委托所作的鉴定（审计）结论的问题。三被告均否认其同意原告东宇公司委托上述机构进行鉴定和审计，而原告东宇公司却认为，被告***在《承诺书》中已委托李灿根在其不在现场时，代表其本人对合同债权债务进行清理的结果签字予以认可，并全权委托陈卫校代表本人与原告东宇公司进行已完工程量的固定和清算，对清算结果予以认可，李灿根、陈卫校在案涉工程材料库存量清点清单和工程完成节点清单上已经签字，即视为三被告已经同意原告委托上述相关机构进行鉴定和审计。本院认为，原告东宇公司未能提供有效证据证明其与三被告已经对合同债权债务进行清理以及李灿根对债权债务清算结果签字确认的事实主张，亦未能提供有效证据证明其委托相关机构进行鉴定、审计，取得三被告同意的事实主张，故应当认定结算报告和审计报告系原告东宇公司单方委托出具，没有体现各被告的意思表示，原告东宇公司所提的上述诉讼主张本院不予采纳。（二）关于原告单方委托所作的鉴定（审计）结论效力的认定问题。综观全案情况，被告原告东宇公司将其从建德市城市建设开发有限公司承包的案涉工程，通过内部承包的方式转与被告龙渊公司承包，被告龙渊公司又将该工程以企业内部经济责任制承包形式转包给被告***实际施工，此后被告***又以”大清包”的形式分包给案外人李金兴承包，直至2013年5月25日之后，该工程由原告东宇公司接管并进行施工，因此，上述不规范甚而违法的转包、分包行为，给各方当事人履行合同并进行工程款等方面的结算带来很大的困难。2013年5月12日，原告与三被告签订的《清算协议》第三条、第七条约定，”各方应对已完工程量、材料库存盘存、人工工资、已付未付工程款、甲方垫资款进行清算；工程竣工后，与业主、材料供应商、其他债权人结算完毕，在补偿完甲方（原告）的施工亏损及支付甲方对丙方（***）前期施工的垫资本息后，经三方结算，丙方（***）实际施工的部分工程尚有盈利的，在支付完甲方和乙方（龙渊公司、胡建兵）的管理费后退还给丙方；盈利不足以支付全部管理费的，不足部分丙方另行向甲方和乙方补足”。原告东宇公司提供的现有证据仅能够证明被告***委托李灿根、陈卫根在案涉工程材料库存量清点清单和工程完成节点清单上签字的事实，未能提供有效证据证明原、被告已对人工工资、已付未付工程款、应付材料款、施工亏损及甲方垫资款等进行结算的事实主张，且从原告东宇公司涉诉的相关买卖合同纠纷案件以及原告反复变更诉讼请求的情况来看，协议各方没有全面履行约定的结算义务。所以，在此情况下，原告东宇公司单方委托相关机构所作的鉴定（审计）结论欠客观、公正，不能作为本案的定案依据，故本院对其效力不予以认定。（三）关于《清算协议》约定的条件未成就时，由谁承担进一步举证责任的问题。本院认为，虽然被告***、胡建兵对原告东宇公司单方委托所作的鉴定（审计）提出异议，并向本院申请重新鉴定和审计，本院准许后依法委托相关机构进行鉴定、审计，由于被告***、胡建兵不预交鉴定费用，造成委托鉴定、审计的材料被相关机构退回，鉴定、审计未成，但是，根据”谁主张，谁举证”的原则，在《清算协议》所约定的结算条件未成就时，仍应由原告东宇公司承担进一步举证责任，故本院没有简单地依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判令被告***、胡建兵对没有通过鉴定结论认定本案争议的事实，承担举证不能的法律后果。综上所述，因原告东宇公司没有证据或证据不足以证明其诉讼事实主张，故本院对其诉讼请求不予支持。三被告对原告单方委托所作的鉴（审计）结论所提的相关抗辩意见，本院予以采纳。若以后原、被告按照《清算协议》的约定进行结算或经各方协商一致委托相关专业机构进行鉴定（审计）后，则原告东宇公司可再另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：

驳回原告浙江东宇建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币192407元，由原告浙江东宇建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　叶碧川

人民陪审员　　李　燕

人民陪审员　　刘谨彤

二〇一八年四月八日

书　记　员　　姚　芳