甘肃肃瑞混凝土有限公司、兰州兰雅实业集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事案件判决书

（2019）甘民终636号

上诉人甘肃肃瑞混凝土有限公司（以下简称肃瑞公司）与上诉人兰州兰雅实业集团有限公司（以下简称兰雅公司）及原审第三人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下筒称华英公司）、甘肃华厦建设集团有限公司（以下筒称华厦公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肃瑞公司的委托诉讼代理人蔡一溶，上诉人兰雅公司的委托诉讼代理人高靖轩，原审第三人华英公司的委托诉讼代理人张旭升到庭参加诉讼。原审第三人华厦公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

肃瑞公司上诉请求：1.维持（2018）甘01民初1272号民事判决书第一项及关于保全费和案件受理费的负担；2.撤销（2018）甘01民初1272号民事判决第二项；3.判令兰雅公司承担违约金186.5万元；4.二审诉讼费用由兰雅公司负担。事实与理由：一、一审法院认为兰雅公司未及时支付货款产生的违约行为与涉案合同第六条约定的单方变更合同内容的违约行为不是同一违约行为的事实认定错误，理由如下：首先，根据一审法院认定的事实，兰雅公司承诺于2017年12月10日向肃瑞公司支付所欠所有商砼款，但其未按约定支付，其未付货款的违约行为真实存在；其次，肃瑞公司与兰雅公司之间的销售合同是对双方权利义务的整体约定，不能只适用其中的某个条款，销售合同第四条第五小项双方约定：如乙方不按预期约定支付砼款，丙方有权停止混凝土供应，如乙方违约按合同第六条执行。上述约定表明，未支付货款的违约责任，按合同第六条约定的责任方式执行。综上，肃瑞公司有充分的事实依据和法律依据要求兰雅公司承担违约责任，故请求二审法院依法改判。

兰雅公司辩称，一、肃瑞公司作为供货方，中途停止供货，履行数量不符合合同约定。已经履行的部分肃瑞公司未按《产品质量法》第二十七条“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明”的法律规定，向兰雅公司或华厦公司、华英公司提供产品合格证明。兰雅公司依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的法律规定，有权行使先履行抗辩权拒绝履行。二、肃瑞公司主张兰雅公司赔偿损失或支付违约金的前提是应当诉请解除合同、继续履行合同、确认合同无效或撤销合同。肃瑞公司未对合同状态提出任何诉讼请求，本案中就没有判断赔偿损失或支付违约金的基础。肃瑞公司起诉不符合民事诉讼法规定，没有明确的诉讼请求。三、依照两份《预拌混凝土销售合同》中第三条“计量方式”的约定，三方确认的货款为7274915元，兰雅公司已经全部支付，并多支付1025085元，共支付830万元，兰雅公司履行符合合同约定。四、《合同法》规定，当事人主张违约金应当依据合同约定，本案中两份销售合同中没有约定迟延履行违约金。五、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十八条，违约金与赔偿损失不能同时主张，属于法律常识，肃瑞公司应当明确其诉讼请求和上诉请求，择一主张。 华英公司述称，截至目前肃瑞公司未提供产品合格证书，工程至今未验收，肃瑞公司提供的混凝土有质量问题。 兰雅公司上诉请求：1.依法撤销（2018）甘01民初1272号民事判决书第一项，依法改判或发回重审；2.上诉费由肃瑞公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。首先，肃瑞公司诉兰雅公司买卖合同纠纷一案，双方签订过两份销售合同，一份2014年4月2日签订，买方为华厦公司，卖方为肃瑞公司；另一份2015年10月23日签订，买方为华英公司，卖方为肃瑞公司，该两份买卖合同各自独立，合同当事人不同，合同内容不同，肃瑞公司应当分别起诉，人民法院应当分别受理，且每起诉讼标的不超过1000万元，依据最高人民法院《关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定，肃瑞公司将两起民事案件合并起诉有意提高审级，违反了级别管辖的规定。其次，一审审理过程中先后四次开庭，在四次开庭审理过程中，肃瑞公司的委托代理人均没有提供合法的授权委托书、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、营业执照复印件，其代理律师也未依法向法庭提供律所证明材料（所函）。一审法院在明知肃瑞公司代理人无开庭手续的情况下，仍然开庭审理，通知其三日内补交，一审程序严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条规定。二、一审认定事实不清、适用法律错误。兰雅公司按照两份销售合同约定履行了合同义务，共支付货款830万元，未支付部分货款的原因：首先，合同约定计量应由兰雅公司、肃瑞公司和原审第三人共同确认。其次，肃瑞公司履行合同义务不符合产品质量的约定，也不符合《中华人民共和国产品质量法》第五条、第十二条、第十三条的法律规定。最后，肃瑞公司未按合同约定的范围全面履行合同义务，中途停止供货。综合上述原因，兰雅公司有权依据《合同法》第六十七条规定，行使先履行抗辩权。一审法院应当依据该法律条文驳回肃瑞公司的全部诉讼请求。 肃瑞公司辩称，第一，一审程序合法，兰雅公司关于程序违法的理由不能成立，结合本案事实，双方诉讼主体确立，法律关系单一。第二，关于代理人的问题，在一审中，第一次开庭时兰雅公司对我们的代理人身份认可，但是后续开庭时又不认可。第三，一审判决根据主要的三份证据认定货款数额，认定事实清楚，兰雅公司在结算协议中已经答应向肃瑞公司付款，故兰雅公司所述的未全面履行合同和产品质量问题的理由不能成立。 华英公司未发表意见。

肃瑞公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令兰雅公司向肃瑞公司支付拖欠的商砼款1035万元，违约金186.5万元，迟延履行期间的利息375187元（年利率4.35％，自2017年12月10日至2018年10月份止计算10个月），以上款项合计12590187元;2.本案诉讼费用由兰雅公司承担。

一审法院查明:2014年4月2日，建设方兰雅公司、需方华厦公司、供方肃瑞公司签订销售合同一份，肃瑞公司向位于兰州市××区的“兰雅星河湾住宅小区”供给C10-C50的预拌混凝土，并约定了每种混凝土型号的单价和增加费用的情形。销售合同第三条计量方式约定，肃瑞公司以基础、井桩、零星用砼按车载量计算;其余按图纸入模量计算，兰雅公司承担1％的混凝土损耗量。华厦公司指定专人现场签收的肃瑞公司混凝土发货单是结算的唯一凭证，混凝土结算单是挂账、付款的唯一凭据。第四条约定，兰雅公司的责任为，根据肃瑞公司和华厦公司核报的用量，经兰雅公司确认核算后，及时按合同约定代华厦公司给肃瑞公司支付混凝土款;协调肃瑞公司和华厦公司的配合关系，肃瑞公司和华厦公司应配合服从兰雅公司的协调工作。合同第六条均约定，合同生效后，任何一方不得单方变更合同内容或单方解除合同，否则由违约方承担对方合同约定总价款10％的违约金。2015年10月23日，建设方兰雅公司、需方华英公司、供方肃瑞公司签订销售合同一份，内容与上述2014年4月2日签订的销售合同一致。肃瑞公司提供该公司结算单及发货单多份，证明其向兰雅星河湾项目供应的混凝土型号及金额等，部分结算单有华英公司、华厦公司的签字盖章，部分只有工作人员签字但公司未盖章。另，肃瑞公司提供其与兰雅公司于2017年11月8日签订的《关于撤销商品混凝土款抵偿协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）复印件一份，内容为:2016年7月6日经双方同意，就肃瑞公司向兰雅公司兰雅星河湾项目供应商砼、付款事宜达成一致，并签订商品混凝土款抵偿协议，兰雅公司同意将该项目当时在建工程8号楼1单元1403-1803（五套房屋）抵偿予肃瑞公司，用于支付商砼款。截止2017年11月1日，该五套房屋由于诸多客观事由影响，未予办理至肃瑞公司使用。2017年11月6日，经双方二次协商达成如下协议:1.兰雅公司承诺于2017年12月10日前向肃瑞公司支付所欠所有商砼款1865万元，其中已经支付530万元，欠应付款1335万元（最终支付以双方核算、签认为准）;2.肃瑞公司承诺于2017年12月6日前向兰雅公司提供所有商砼款增值税普通发票;3.肃瑞公司同意撤销2016年7月6日双方签订的商品混凝土款抵偿协议，在本协议签订后，兰雅公司在指定之日内支付全部商砼款。兰雅公司认为，上述补充协议系复印件，不能证明货款总额为1865万元。肃瑞公司未能提供上述补充协议原件。根据兰雅公司提供的八份兰雅星河湾肃瑞商品混疑土供应2015年度进度结算审核表显示，肃瑞公司、兰雅公司就2015年3月26日至2015年12月25日的供货进行了对账确认，截止2016年1月2日肃瑞公司累计向兰雅公司开发的项目供应价值7274915元混凝土;上述审核表均由双方的公司盖章和相关人员签字确认，其中三份有华厦公司或者华英公司的盖章，其余五份均无华英公司或者华厦公司的盖章。兰雅公司认为，2015年12月25日之后，肃瑞公司向其又陆续供货，但双方没有核算过，总供货因未对账确认，故其不应支付货款。另根据兰雅公司提供的2017年11月8日兰雅集团对外结算申请表载明，其核对应付肃瑞公司混凝土款总计18649460元，已付款为530万元，申请当日支付100万元。2017年12月5日，兰雅公司通过转账支票向肃瑞公司支付300万元。肃瑞公司认可上述对账情况。

一审法院认为，本案当事人争议的焦点为:兰雅公司为销售合同中的直接付款义务人还是代为履行的第三人如应由兰雅公司承担付款责任，数额如何认定 该院认为，肃瑞公司、兰雅公司与第三人华英公司、华厦公司分别签订的两份销售合同，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规规定，属有效协议，应予以确认。两份销售合同第四条约定，兰雅公司的义务为根据肃瑞公司和华英公司（或者华厦公司）核报的用量，经兰雅公司确认核算后，及时按合同约定代华英公司（或华厦公司）向肃瑞公司支付混凝土款。兰雅公司认为根据上述条款约定，本案付款义务人应为华英公司、华厦公司，其代华英公司、华厦公司履行付款义务，属于《合同法》第六十五条规定的第三人代为履行的行为，如出现违约情形，应由肃瑞公司向合同当事人华英公司、华厦公司主张，其不应承担支付货款责任。对此该院认为，根据销售合同第四条的约定，虽文字表述为兰雅公司代华厦公司、华英公司履行付款义务，但上述合同均由兰雅公司、肃瑞公司与第三人签订，兰雅公司为销售合同一方当事人，合同明确约定由兰雅公司在对肃瑞公司和华英公司（或者华厦公司）核报的用量确认后承担付款义务;在实际履行过程中，部分混疑土的结算兰雅公司自行与肃瑞公司对账确认供货量，并未通过华厦公司或者华英公司。综观合同内容及实际履行情况，第三人华厦公司、华英公司的合同义务仅为核对和监督混凝土的使用量和质量，系合同履行主体兰雅公司的辅助者，并非销售合同的买受人和付款义务人;且本案所涉混凝土均用于兰雅公司开发的兰雅星河湾住宅小区，根据兰雅公司提交的建设工程结算审核表，在审核混凝土用量和结算、履行付款过程中签字盖章均为肃瑞公司和兰雅公司，付款亦是由兰雅公司直接付给肃瑞公司，并未经过华英公司、华厦公司账户或者征得上述两公司的同意。综上，该院认为，兰雅公司作为案涉混凝土的使用方和合同约定的直接付款义务人，应向肃瑞公司履行付款责任，兰雅公司提出其为代为履行的第三人，不应承担付款责任的理由与事实不符，该院不予采信。 其次，关于兰雅公司应付货款总额的认定。肃瑞公司主张根据双方于2017年11月8日签订的补充协议，双方确认肃瑞公司总计供货总额为1865万元，并提供了相应的结算单和供货小票，兰雅公司认为该补充协议系复印件不予认可，结算单和供货小票部分无华英公司或者华厦公司的盖章，不予认可，该院认为，虽肃瑞公司提供的补充协议系复印件，但兰雅公司提供的2017年11月8日兰雅集团对外结算申请表显示，其核定的应付肃瑞公司混凝土工程款为18649460元，已付款530万元，上述补充协议复印件与兰雅集团对外结算申请表产生日期相同，货款总额和付款情况均与补充协议相符，且均有兰雅公司的盖章和其公司经理祁建军签字确认。综上，该院认为，肃瑞公司提供的补充协议虽系复印件，但兰雅公司提供的兰雅集团对外结算申请表中亦载明，其欠肃瑞公司应付工程款18649460元，能够与肃瑞公司提供的补充协议相互印证，该院确认补充协议的真实性及关联性，根据兰雅集团对外结算申请表，肃瑞公司总计向兰雅公司供应混凝土价值18649460元，扣除兰雅公司已经支付的830万元，兰雅公司仍应向肃瑞公司支付货款10349460元。 肃瑞公司主张根据销售合同第六条约定，兰雅公司未及时付款应承担合同约定总价款1865万元的10％的违约金，对此该院认为，销售合同第六条约定，合同生效后任何一方不得单方变更合同内容或单方解除合同，否则由违约方承担对方合同约定总价款10％的违约金。本案系由兰雅公司未及时支付货款产生的违约行为，与合同第六条约定的单方变更合同内容或者解除合同的违约责任并不是同一违约行为，肃瑞公司依据该条款主张兰雅公司承担186.5万元的违约金无合同依据，该院不予支持;肃瑞公司主张迟延履行期间的利息375187元（年利率4.35％，自2017年12月10日至2018年10月份止计算10个月），根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，肃瑞公司的该主张符合法律规定，该院予以支持。 综上，一审法院依照《合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决:一、兰雅公司于判决生效后十日内向肃瑞公司支付货款10349460元，迟延履行利息375187元，合计10724647元;二、驳回肃瑞公司的其他诉讼请求。肃瑞公司预交的案件受理费97341元，保全费500元合计102341元由兰雅公司承担。

本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：1.一审程序是否违法；2.兰雅公司是否应向肃瑞公司支付货款，如需支付，数额应如何认定；3.肃瑞公司请求兰雅公司支付违约金的理由是否成立。 关于第一个争议焦点。兰雅公司主张本案涉及两份销售合同，买方分别为不同主体，且合同内容不同，一审法院合并受理违反了级别管辖的规定。经查，案涉两份《预拌混凝土销售合同》供方均为肃瑞公司，需方分别为华英公司和华厦公司，建设方均为兰雅公司，且两份销售合同均约定由兰雅公司支付货款，因此，肃瑞公司基于同一法律关系起诉兰雅公司支付两份销售合同项下货款符合法律规定。肃瑞公司向一审法院提起诉讼的时间为2018年11月20日，诉讼标的额为12590187元，本案各方当事人住所地均在甘肃省，一审法院受理本案符合最高人民法院《关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定。兰雅公司认为肃瑞公司在一审前三次开庭过程中提交的授权委托书、法定代表人身份证明、律师事务所所函均为复印件，且授权委托书上没有公司法定代表人签名，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”的规定。经查，兰雅公司在一审第一次开庭审理及庭后质证过程中，对肃瑞公司出庭人员身份并未提出异议，第三次开庭审理时经法庭审查出庭人员身份认为出庭人员身份符合法律规定，肃瑞公司亦于庭后向一审法院提交了上述材料原件。关于授权委托书是否必须经法定代表人签字才有效力的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。第五十九条第一款规定：委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。本案中买卖合同的一方当事人为肃瑞公司，并非该公司的法定代表人，肃瑞公司提交的加盖肃瑞公司公章的授权委托书，符合法律规定的形式要件。兰雅公司未对该授权委托书的真实性提出异议，且该授权委托书所委托的代理人参加诉讼所实施的法律行为，是由肃瑞公司承担相应的法律后果。因此，兰雅公司主张一审程序违法的上述两点理由均不能成立。 窗体底端 关于第二个争议焦点。案涉两份销售合同均系各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，各方应如约履行。案涉合同中关于结算及付款方式约定：“每月25日开始统计所使用的混凝土数量，五日内办理完结算。次月10日前付款。每月按进度支付70%的砼款，余款在主体封顶一月内付清。”兰雅公司认可其与肃瑞公司于2015年12月25日最后一次结算后，肃瑞公司仍向其供货，肃瑞公司亦提供了其与华英公司、华厦公司间的结算单据，兰雅公司以肃瑞公司未履行合同约定的全部供货义务而行使先履行抗辩权，与上述合同约定不符。兰雅公司主张肃瑞公司所供货物不符合产品质量的约定，但兰雅公司就此未提出反诉，也未提交任何证据予以证明，因此，兰雅公司认为其不应支付货款的上述两点理由均不能成立，本院予以驳回。关于兰雅公司应支付肃瑞公司货款的数额。兰雅公司提交的兰雅集团2017年11月8日对外结算申请表载明：累计进度应付账款18649460元，定比例应付工程款18649460元，已付款530万元。兰雅公司与肃瑞公司于同日签订的《补充协议》载明：兰雅公司承诺于2017年12月10日前向肃瑞公司支付所欠全部商砼款1865万元，其中已支付530万元，欠应付款1335万元，（最终支付以双方核算、签认为准）。兰雅公司以该补充协议为复印件不予认可，并认为对外结算申请表仅是对当日申请付款100万元的签字确认，申请表中所载的应付账款数额为肃瑞公司提供，兰雅公司并未对此核算。对此，本院认为，补充协议与对外结算申请表中已支付款项数额相吻合，全部应付款项数额基本一致，且均有兰雅公司经理祁建军的签字确认，肃瑞公司亦提供了商砼结算单、发货单，以上证据可形成完整的证据链，证明肃瑞公司总计向兰雅公司供应价值18649460元混凝土，扣除兰雅公司已支付的830万元，兰雅公司还需向肃瑞公司支付货款10349464元。 关于第三个争议焦点。《预拌混凝土销售合同》第四条乙方责任第五项约定：“合同执行中乙方（华英公司、华厦公司）应按约定及时结算并按时付款。结算书送达审核超过五日视为认可。如乙方不按预期约定支付砼款，丙方（肃瑞公司）有权停止混凝土供应，若乙方违约，按合同第六条执行。”第六条约定：“合同生效后，任何一方不得单方变更合同内容或单方解除合同，否则由违约方承担对方合同约定总价款10%的违约金。单方违约后，三方协商解决，协商不成的任何一方可向工程所在地人民法院提起诉讼。”肃瑞公司依据上述约定，主张兰雅公司应承担未按期支付货款违约金186.5万元。案涉销售合同中关于违约金的约定为交易三方真实意思的表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效约定。根据合同约定，兰雅公司为付款义务方，因此，在兰雅公司未按合同约定按期支付货款的情况下，肃瑞公司请求兰雅公司支付违约金有合同和法律依据。兰雅公司主张依照《合同法司法解释（二）》第二十八条规定，违约金与赔偿损失不能同时主张，对此，本院认为，首先，《合同法司法解释（二）》第二十八条规定的是增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中肃瑞公司并未请求增加违约金，故该法条不适用于本案；其次，在涉及违约金与利息的关系上，迟延履行利息为延期支付履行价款而给对方造成的款项占用损失，而违约金是违约方不履行款项支付义务而向对方所做的补偿，两者性质不同，合并适用不违反合同约定，也不违反法律规定。综上，肃瑞公司主张兰雅公司应承担违约金的理由成立。关于违约金的数额，《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉销售合同约定的付款时间及方式为每月10日前支付上一月货款，按月进度支付70%，但各方在后续履行合同过程中未及时结算并按约支付货款。因此，关于货款的支付时间应以《补充协议》中约定的付款时间为2017年12月10日前为准，在肃瑞公司未举证证明其除利息损失之外还存在其他损失的情况下，肃瑞公司请求的186.5万元违约金超过造成损失的百分之三十，且兰雅公司在庭审中亦表明违约金过高，故本院对兰雅公司应支付的违约金予以调整。因肃瑞公司在一审中主张自2017年12月10日至2018年10月份止的迟延履行利息，对其后的迟延履行利息未予主张，故兰雅公司应支付肃瑞公司2017年12月10日至2018年10月间的违约金按该期间产生的利息的30%计算，之后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对兰雅公司应承担的违约金部分判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

二审中，各方当事人均无新的证据向法庭提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。

一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1272号民事判决； 二、兰州兰雅实业集团有限公司于本判决生效后十日内向甘肃肃瑞混凝土有限公司支付货款10349460元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准，向甘肃肃瑞混凝土有限公司支付自2017年12月10日至货款付清之日止的逾期付款违约金； 三、驳回甘肃肃瑞混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及保全费按原判决执行，甘肃肃瑞混凝土有限公司预交的二审案件受理费21585元，由甘肃肃瑞混凝土有限公司负担6476元，由兰州兰雅实业集团有限公司负担15109元，兰州兰雅实业集团有限公司预交的二审案件受理费86148元，由其自行负担。 本判决为终审判决。

审判长 王军瑞 审判员 王　芳 审判员 牛　婧

书记员 潘　越