***与中卫市滨河镇人民政府等建设工程施工合同纠纷一案一审判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沙民初字第2412号

原告***，男，生于1969年3月27日，汉族，高中文化，无业，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

委托代理人王振华、尚美羽，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告中卫市滨河镇人民政府。住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人田建文，该镇镇长。

委托代理人曾勇，系该镇社会与经济管理办公室副主任，代理权限为特别授权。

被告中卫市滨河镇高庙村村民委员会。住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人张兴国，该村委会主任。

被告宁夏开盛房地产开发有限公司第一分公司。住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人张兴国，该分公司经理。

被告中卫市滨河镇高庙村村民委员会、宁夏开盛房地产开发有限公司第一分公司委托代理人陈永栋，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告中卫市兴城建筑安装工程有限责任公司。住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人任海涛，该公司总经理。

原告***与被告中卫市滨河镇人民政府（以下简称滨河镇政府）、中卫市滨河镇高庙村村民委员会（以下简称高庙村委会）、宁夏开盛房地产开发有限公司第一分公司（以下简称开盛分公司）、中卫市兴城建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月27日公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人王振华、尚美羽，被告滨河镇政府的委托代理人曾勇，被告高庙村委会和开盛分公司的代表人张兴国及委托代理人陈永栋到庭参加了诉讼。被告兴城公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。开庭审理后，原告于2016年2月15日向本院提出鉴定申请。本院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对双方当事人争议的工程价款进行鉴定，鉴定单位于2016年8月18日作出工程造价鉴定报告书。本院于2016年9月10日公开开庭进行了质证。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告中卫市滨河镇人民政府、中卫市滨河镇高庙村村民委员会、宁夏开盛房地产开发有限公司第一分公司共同向原告支付工程款1989740.5元；2.判令被告中卫市兴城建筑安装工程有限公司对上述工程款支付承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由被告负担。

事实与理由：被告滨河镇政府、高庙村委会是中卫市沙坡头区宜居家园B区35号楼、50号楼及阳光华庭小区的代建单位。由于被告高庙村委会不具备房地产开发资质，与被告宁夏开盛房地产开发有限公司达成联合开发协议，共同开发上述项目。按照被告高庙村委会的要求，原告挂靠兴城公司的名义完成了中卫市沙坡头区宜居家园B区35号楼、50号楼及阳光华庭小区10号、13号、18号楼工程的施工。2015年4月24日，由于被告滨河镇政府、高庙村委会拖欠工程款，原告与被告滨河镇政府、高庙村委会就上述项目工程的工程款支付事宜进行协商，三方签订《协议》约定：被告滨河镇政府欠原告工程款514万元，以宜居家园50号营业房1套顶付阳光华庭小区10号楼工程款70万元，以阳光华庭小区10号楼的商住楼1套顶付部分工程款，下剩工程款于2015年12月31日前全部付清；高庙村委会对工程款本息及违约金承担连带清偿责任。协议签订后，滨河镇政府向中卫市人民政府申请财政拨款支付原告的工程款。2015年11月17日，中卫市人民政府向被告兴城公司支付工程款390万元，被告兴城公司将该款转给高庙村委会，高庙村委会随即将此款全部转入被告开盛分公司账户，并拒绝向原告支付工程款。

原告认为，被告高庙村委会是涉案工程的实际开发方，被告开盛分公司代表高庙村委会对工程进行统筹管理，被告滨河镇政府是协议约定的欠款人，所以以上三被告对原告的工程款应当承担共同支付责任。被告兴城公司作为被挂靠人，收取了管理费，应当承担连带清偿责任。

被告滨河镇政府辩称，因被告高庙村委会以前的主任离职，高庙村委会负责建设的阳光华庭项目没有建好，滨河镇政府为了化解原告与高庙村委会的矛盾，开了协调会，达成了协议。原告施工的工程全部由高庙村委会实施，滨河镇政府没有参与实施，所以没有义务给原告支付工程款。宜居家园工程是与中卫市银房置业公司签订的代建合同，与滨河镇政府无关。所以不同意承担付款责任。

被告高庙村委会、开盛分公司共同辩称，原告参加了宜居家园35号楼、50号商网楼、阳光华庭部分工程施工属实，该部分工程在原告诉状中未明确表明具体项目及具体结算情况。涉案项目是高庙村委会的开发的项目，不是滨河镇政府的项目，为具体实施上述项目开发，高庙村委会与开盛公司协商设立了开盛公司一分公司。原告依据刘洁出具的对账单确定的欠款数额不能成立。宜居家园35号楼按845元/平方米计算价款，双方均认可宜居家园50号楼没有定案单。所以原告主张的宜居家园50号楼的工程价款没有依据。滨河世纪园的工程超付工程款149981.33元应予扣除。阳光华庭13号、18号楼的工程价款不能以原告提交的定案单的复印件确认，对原告主张的阳光华庭10号楼的价款没有异议，但应从工程价款中减去管道井工程的价款170548.83元。原告施工的全部工程价款均应按1.5%扣除管理费。原告对没有开发票的工程价款，应当开发票或者按5.83%的税率扣除税金。请求查明事实后依法判决。

被告兴城公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，没有提交书面答辩意见和证据。

原告***，被告高庙村委会、开盛分公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告高庙村委会、开盛分公司对原告提交的证据3“***与高庙村项目往来账”中记载的滨河世纪苑4#、5#楼的价款及其他工程中的已支付的工程款数额没有异议，对该证据中的其他内容提出因该证据上没有被告高庙村委会、开盛分公司相关人员的签名，不予认可的意见。对该证据中被告高庙村委会、开盛分公司认可的内容，本院予以确认。对其他内容，因该证据上没有被告高庙村委会、开盛分公司相关人员的签名，且无其他证据印证，对该证据上其他内容的证明效力不予认定；原告提交的中卫市高庙农居工程18#、13#楼的2份工程预（结）算审查定案通知书系复印件，因原告不能提交原件进行核对，且该证据的内容没有其他证据印证，故对该证据的证明效力不予认定；原告提交的证据7“中卫市阳光华庭工程项目联合开发协议书”虽然是复印件，但该证据的内容与被告高庙村委会、开盛分公司陈述的事实可以相互印证，具有证明效力。

被告高庙村委会提交的证据3“中卫市阳光华庭住宅小区结算说明”、“中卫市滨河镇高庙花园农民新居工程造价汇总表”没有涉案工程的施工方、建设方签名，没有其他相关证据印证，其客观真实性不能确定，对其证明效力不予认定；证据4宁夏永恒信建设工程咨询有限公司出具的“证明”1份系书证原件，来源合法，内容与原告不能提交2份工程预（结）算审查定案通知书的事实可以印证，具有证明效力；证据7“房屋测绘成果认签表”上没有相关人员的签名，也无相关单位盖章，来源不明，对其证明效力不予认定；证据8中的2份建设工程承包合同、4份协议书均系复印件，且证据内容与本案没有关联性，对其证明效力不予认定；证据9“收条”的内容与本案没有关联性，对其证明效力不予认定。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告滨河镇政府是中卫市沙坡头区宜居家园B区35号楼、50号楼工程的代建单位。由于被告高庙村委会不具备房地产开发资质，与被告宁夏开盛房地产开发有限公司达成联合开发协议，共同开发中卫市阳光华庭工程项目。被告高庙村委会作为中卫市阳光华庭项目的业主，以被告开盛房地产公司的名义实施了该项目的开发建设。被告高庙村委员会将中卫市沙坡头区宜居家园B区35号楼、50号楼及中卫市阳光华庭项目中的10#、13#、18#楼工程的施工交付给原告施工。原告施工的上述工程均已竣工并交付使用。其中：中卫市阳光华庭项目中的10号楼工程的价款为2826713.38元；宜居家园35号楼建筑面积为6214.79平方米，单价为845元/平方米，工程价款为5251497.55元。宜居家园35号楼和阳光华庭10号楼的工程价款合计为8078210.93元。在原告施工期间及工程竣工后，被告高庙村委会给原告支付宜居家园35号楼的工程款3954723.50元，支付阳光华庭10号楼的工程款140万元。用中卫市宜居家园50号楼5号营业房顶工程款1013676元，用中卫市阳光华庭10号楼362号房屋顶工程款296312.50元。以上共支付宜居家园35号楼和阳光华庭10号楼的工程价款6664712元，欠工程价款1413498.93元未付；中卫市阳光华庭项目中的13号楼、18号楼土建的工程价款，双方当事人发生争议，经本院委托宁夏斯奥建设工程造价有限公司进行鉴定，13号楼的价款为1734587.51元、18号楼的价款为1935221.55元，合计3669809.06元。被告高庙村委会向原告支付13号楼和18号楼的工程款4032696.30元，超付工程价款362887.24元。原告承包被告高庙村委会建设的中卫市滨河世纪园4号、5号楼工程的施工，经双方结算，被告高庙村委会给原告超付工程价款149981.31元。原告施工承建的宜居家园50号楼工程，双方对该工程的价款至今没有审核确定。原告以被告滨河镇政府和高庙村委会欠其工程款为由，多次要求被告滨河镇政府和高庙村委会支付工程款。2015年4月24日，被告滨河镇政府（乙方）、高庙村委会（丙方）与原告（甲方）就上述宜居家园35号楼和阳光华庭10号楼工程的工程款支付事宜进行协商，三方签订《协议》约定：一、乙方以宜居家园50号营业房1套顶付下欠甲方部分工程款，所顶营业房的单价为2014年12月份的市场价；本协议签订时，乙方支付阳光华庭小区10号楼工程款70万元，以阳光华庭小区10号楼的商住楼1套顶付部分工程款，下剩工程款于2015年12月31日前全部付清；二、如乙方未能按照前款约定如期支付欠付甲方的工程款，甲方有权依法追究乙方的法律责任及违约责任；三、乙方实欠甲方的工程款最终以定案的造价评估报告为准；四、丙方对乙方欠付甲方工程款本息及违约责任承担连带责任。三方签订的附加协议约定宜居家园B区35号楼土建工程定价以845元/平方米计算。宜居家园B区50号楼决算以南关村定案决算标准为准，定价须同南关村一致。协议签订后，被告高庙村委会向原告交付了顶账的中卫市阳光华庭小区10号楼362号房屋。被告滨河镇政府、高庙村委会没有向原告支付其余工程款。

宁夏开盛房地产开发有限公司设立被告宁夏开盛房地产开发有限公司第一分公司，负责人为被告高庙村委会主任，管理被告高庙村委会建设的中卫市阳光华庭等项目工程的施工、工程款结算、支付等事宜。

在法庭审理中，原告和被告高庙村委会均同意按照工程总价款的1.5%计算支付工程管理费，并从工程款中扣减。

本院认为，原告***是没有施工资质的自然人，被告高庙村委会将涉案工程包给没有施工资质的原告施工，原告与被告高庙村委会虽然没有签订书面建设工程施工合同，但双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。原告与被告高庙村委会形成的事实上的建设工程承包合同关系违反法律规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与被告高庙村委会形成的事实上的建设工程施工合同关系无效。虽然原告与被告高庙村委会形成的事实上的建设工程施工合同关系无效，但原告施工的涉案工程竣工后已交付被告高庙村委会使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告施工的工程已竣工并交付被告高庙村委会使用，被告高庙村委会作为原告施工的工程业主应当承担支付工程款的民事责任。本案当事人争议的焦点是：一、被告高庙村委会应付原告***工程价款的数额；二、被告滨河镇政府对涉案欠款是否承担支付责任。

一、关于被告高庙村委会应付原告***工程价款的数额问题。经本院审理认定被告高庙村委会欠原告宜居家园35号楼和阳光华庭10号楼的工程价款合计为1413498.93元，被告高庙村委会给原告超付中卫市滨河世纪园4号、5号楼工程价款149981.31元。给原告施工的中卫市阳光华庭13号、18号楼工程超付工程价款362887.24元。减去超付的两项工程款，被告高庙村委会欠原告宜居家园35号楼和阳光华庭10号楼的工程价款900630.38元。按照原告与被告高庙村委会认可的按照工程价款的1.5%扣除工程管理费的约定，原告施工的阳光华庭10号、13号、18号及宜居家园35号楼的工程价款合计为11748020元。应扣减工程管理费176220元，被告高庙村委会应付原告***工程价款724410.38元。被告开盛分公司设立后与被告高庙村委会共同负责涉案项目工程中的工程款结算、支付等事宜，应当与被告高庙村委会对涉案工程价款承担共同支付责任。

关于原告施工的中卫市宜居家园50#楼工程的价款，依据三方签订的附加协议约定，该工程决算以南关村定案决算标准为准。原告与被告高庙村委会均认可对该工程的价款没有以南关村定案决算标准为准审核定案，所以对该工程价款的结算事宜待该工程的价款审核定案后，双方另行进行结算。

二、关于被告滨河镇政府对涉案欠款是否承担支付责任的问题。被告滨河镇政府是涉案工程的代建方，虽然与原告之间不存在建设工程施工合同关系，但在原告施工的工程竣工后，在原告与被告高庙村委会为结算支付工程价款发生纠纷后，滨河镇政府与原告及被告高庙村委会进行协商，对被告高庙村委会欠原告的工程价款同意承担支付责任，经三方协商对支付工程款的问题签订了协议。原告与被告滨河镇政府因签订三方协议形成债权债务关系。所以被告高庙村委会应当按照协议约定履行付款义务。原告依据三方签订的协议要求被告滨河镇政府对涉案欠款承担支付责任的诉讼请求，符合三方协议的约定和法律规定，应予支持。

被告高庙村委会提出原告施工的阳光华庭10号楼工程中的管道井工程不是原告施工的，应扣除管道井工程价款的意见。但被告没有提交相关证据证明其主张的事实，故对被告高庙村委会提出的该意见不予采纳。

被告滨河镇政府提出涉案工程的建设由被告高庙村委会负责，滨河镇政府没有参与，对原告的诉讼请求不同意承担责任的抗辩理由。虽然滨河镇政府与原告在建设工程施工上没有合同关系，但因签订三方协议与原告形成了债权债务关系。所以滨河镇政府提出的上述抗辩理由，不符合法律规定，不能成立。

关于原告要求被告兴城公司对涉案工程款承担连带支付责任的诉讼请求。原告与被告兴城公司之间没有合同关系，也没有形成债权债务关系，被告兴城公司在原告施工的涉案工程中，不是转包人和违法分包人。所以原告要求被告兴城公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。

被告兴城公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法可缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中卫市滨河镇高庙村村民委员会、宁夏开盛房地产开发有限公司第一分公司、中卫市滨河镇人民政府于本判决生效后30日内共同支付原告***工程价款724410.38元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22708元，由原告***负担11664元，被告中卫市滨河镇高庙村村民委员会、宁夏开盛房地产开发有限公司第一分公司、中卫市滨河镇人民政府共同负担11044元；财产保全费5000元由被告中卫市滨河镇高庙村村民委员会、宁夏开盛房地产开发有限公司第一分公司、中卫市滨河镇人民政府共同负担；鉴定费34691元由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。

审　判　长　　刘广胜

人民陪审员　　宋　波

人民陪审员　　俞立华

二〇一六年十月十八日

书　记　员　　卢　瑾

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。