中卫市滨河镇高庙村村民委员会与***、中卫市兴城建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁05民终676号

上诉人（原审被告）：中卫市滨河镇高庙村村民委员会。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：张兴国，该村委会主任。

委托诉讼代理人：陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，住宁夏回族自治区中卫市。

委托诉讼代理人：康晓华。

原审被告：中卫市兴城建筑安装工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：任海涛，该公司经理。

原审被告：中卫市仁和房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：李全仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李浩，男。

原审被告：中卫市银房置业开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：王长寿，该公司董事长。

上诉人中卫市滨河镇高庙村村民委员会（以下简称高庙村委会）与被上诉人***，原审被告中卫市兴城建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴城公司）、中卫市仁和房地产开发有限责任公司（以下简称仁和公司）、中卫市银房置业开发有限责任公司（以下简称银房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第2421号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人高庙村委会的委托诉讼代理人陈永栋，被上诉人***及其委托诉讼代理人康晓华，原审被告仁和公司的委托诉讼代理人李浩到庭参加了诉讼。原审被告兴城公司、银房公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

高庙村委会上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判在原审判决的数额基础上核减上诉事实及理由当中涉及的款项；2、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1、***为宜居家园34号楼安装的20个大门、8个小门，价款共计6420元应由炭场子村委会支付，一审判决由高庙村委会承担错误。在管道井门结算单中显示的34号楼小门8个，大门20个，并非高庙村委会发包给***的工程，34号楼也不是高庙村委会的工程，高庙村委会也未在该结算书中签字盖章，以表示对34号楼管道井门结算负责，故一审判决炭场子村的价款由高庙村委会支付没有事实和合同依据；2、宜居家园B区37号楼、阳光华庭小区6、8、10号楼外墙保温及涂料工程的工程款数额认定错误。阳光华庭6、8、10号楼的工程定价明显不合理，应当按照朱某某合同的标的，也即外墙保温每平米70元，外墙涂料每平米28元进行调整，核减工程价款29170.15元。一审判决按照每平米105元计算明显侵害高庙村委会的合法权益。另宜居家园B区37号楼外墙保温和涂料造价的计算错误，一审判决认定的37号楼外墙保温面积3291.95平米，涂料面积3861.08平米正确，但按照该面积外墙保温每平米64元应为210684.8元，涂料面积每平米34元应为131276.72元，两项合计总额为341961.50元，但一审判决认定353403.54元，多算11442.02元，应当予以扣除；3、一审法院对宜居家园B区50号楼钢化玻璃门价款的认定有误。钢化玻璃门中只有七个属于高庙村委会，每个9平米，共计63平米，一审判决将50号楼所有十五个玻璃门的价款全部由高庙村委会支付没有事实和合同依据，并且该玻璃门的造价由滨河镇政府统一定价，每个3000元，高庙村委会应当支付的钢化玻璃门款为21000元，一审判决56680元错误；4、阳光华庭6、8、10号楼管道井门护栏工程款中应扣除芦某、李浩的工程款；5、***应得的工程款中应扣除管理费、税金、保修金费用共计85539.84元。一审时高庙村委会提供的涉案工程承包合同中对***应承担的管理费有明确约定，并且兴城公司已经在经手高庙村委会的工程款时，扣除了宜居家园工程和阳光华庭工程管理费60万元，***应当对其施工的工程产生的管理费予以承担，一审判决未支持管理费，导致由高庙村委会替雷开斌承担该管理费不公平。关于税金一审判决第19页对高庙村委会提出未提供发票的意见，认为符合规定予以采纳，但在判决时却没有表述；关于保修金，虽然***和仁和公司签订合同约定的质保期为一年，但该约定违反法律规定，属于无效约定。建设工程质量管理条例第40条明确规定，外墙面的最低保修期为五年，民用建筑节能条例第23条明确规定，保温工程的最低保修期为五年，因此，高庙村委会主张按照合同约定的5%保留质保金的主张符合法律规定，一审判决在涉案工程未满五年保修期的情况下，判决高庙村委会向***支付所有工程款违反法律规定。综上，请求二审法院依法支持高庙村委会的上诉请求。

***辩称，1、宜居家园34号楼工程用于炭场子村村委会使用，但因涉案工程属于政府工程，该工程并非炭场子村发包。宜居家园34号楼工程是2011年5月28日银房公司与兴城公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定的工程项目，该事实由***一审提交的证据一充分证实。且***提交的证据一中，银房公司与兴城公司在2011签订的《宜居家园铁艺制作协议》时明确约定34号楼管道井门由高庙村委会发包给***，***已经完成工程，该费用也已由高庙村委会原负责人李全仁确认并经仁和公司会计刘某与***结算。高庙村委会应承担支付34号楼管道井门工程款的义务；2、高庙村委会与***签订的宜居家园B区37号楼《外墙保温、涂料工程合同》第三条对于价款及面积明确约定就是以定案单为准，面积为暂定面积，***在一审时提交的宜居家园B区37号楼审核定案通知书中的工程价款353403.54元经仁和公司、***及宁夏金诚信建设工程咨询有限公司审定，客观真实，应依法认定。***在2012年10月底签订合同并施工宜居家园B区37号楼时，朱某某施工的工程大部分已经结束，朱某某施工在前、***施工在后，因施工时间先后必然产生人工、材料的涨幅，另因37号楼施工时没有图纸，用的是35、31号楼的图纸施工，所以三栋楼面积是一致的，2014年9月***与高庙村委会结算时，高庙村委会经理答复***没有出定案单之前，按暂定面积计算，出了定案单以定案单为主。阳光华庭6、8、10号楼外墙保温及涂料工程价款数额与高庙村委会一审时提交证据中的价款数额一致，均为446291.05元。另2013年8月阳光华庭6、8、10号楼开始施工，施工时同期创业城项目也在施工，材料、价格、人工工资涨幅较大，经***与高庙村委会刘某某经理协商，确定了工程造价每平米为105元。3、宜居家园B区50#楼钢化玻璃门工程是高庙村委会借用仁和公司资质发包给***，价款约定明确，***已完成施工，经过高庙村委会时任法定代表人李全仁、仁和公司会计刘某与***最终结算数额为56680元。高庙村委会应承担支付责任。4、阳光华庭6#、8#、10#楼管道井门、护栏等工程，是高庙村委会借用仁和公司资质与***签订《阳光华庭铁艺制作协议》中明确约定的工程，承包价款约定明确，承包人为***，且在工程造价审核确认单中明确记载施工人员为***，施工单位处也明确载明是***，工程款结算明显针对的就是***。至于李浩与芦某的费用是其与***之间的内部关系，并不是高庙村委会拒绝支付工程价款的理由。5、高庙村委会主张应从工程款中扣除管理费、税金、保修金的辩解理由不能成立，管理费和税金属于***与兴城公司之间的关系，与高庙村委会无关。对于外墙保温的质保期，在合同中明确约定为一年。现涉案工程早已竣工验收合格并交付使用，高庙村委会要求扣除保修费不符合法律规定及双方约定。综上，请求二审法院驳回高庙村委会的上诉，维持原判。

仁和公司辩称，阳光华庭小区外墙工程与东园小区外墙工程未开工前，由高庙村委会时任开发经理刘某某与芦某、***、李浩四人协商决定工程施工完毕后，工程款由高庙村委会统一拨付给***，后以工程造价审核确认单为准，由***分别付给芦某和李浩。

***向一审法院起诉请求：1、判令高庙村委会、兴城公司、仁和公司、银房公司连带支付***工程款206043.42元，利息23694.90元；2、本案诉讼费由高庙村委会、兴城公司、仁和公司、银房公司负担。庭审中，***增加诉讼请求11442.04元。

一审法院认定事实：2011年6月8日，高庙村委会借用银房公司资质，作为发包方，与兴城公司签订建设工程施工合同，约定由兴城公司承建中卫市宜居家园B区28、29、31、32、34、35、37号住宅楼。***借用兴城公司资质对上述工程中的部分工程进行了施工。2012年9月1日，高庙村委会借用仁和公司资质，将其承建的阳光华庭6、8、10、12号楼工程承包给兴城公司，***借用兴城公司资质对部分工程进行了承包。其中：2012年9月17日，***与银房公司签订《宜居家园铁艺制作协议》一份，约定由***制作安装宜居家园B区28、29、31、32、35、37号楼管道井门及阳台护栏，34号楼管道井门，其中双开门175个，每个单价260元，单开门70个，每个单价130元；阳台护栏567米，每米80元，工程造价99960元。高庙村委会法定代表人李全仁作为发包方在合同上签字。2014年9月21日，经仁和公司会计与***结算，价格为99960元。2012年10月20日，***与银房公司签订《外墙外保温、涂料工程合同》一份，约定由***对宜居家园B区37号楼保温及涂料进行施工，外墙保温面积暂按3291.95平方米计算，最终面积以定案单为准；涂料面积暂按3861.08平方米计算，最终面积以定案单为准；外墙保温、涂料造价按每平方米98元计算。承包方式为包工包料。工程造价约为341961.50元。2016年1月6日，经仁和公司、宁夏金诚信建设工程咨询有限公司审定，该工程造价为353403.54元。2013年5月10日，***与仁和公司签订《外墙保温、涂料工程合同》一份，约定由***对宜居家园B区50号楼保温及涂料进行施工，外墙保温面积暂按1200平方米计算，最终面积以定案单为准；涂料面积暂按1635平方米计算，最终面积以定案单为准；外墙保温、涂料造价为按每平方米98元计算。承包方式为包工包料。工程造价约为135041.90元。2014年9月21日，经仁和公司刘某与***结算，外墙面积为1200平方米，每平方米64元，涂料1635.35平方米，单价为34元，线条88米，每米30元，合计价款为135041.90元。2013年6月20日，***与仁和公司签订《宜居家园B区50﹟楼钢化玻璃门制作协议》一份，约定由***对宜居家园B区50号楼15个营业房的钢化玻璃门进行制作安装，面积135平方米，每平方米420元，工程价款为56700元。2014年9月21日，经仁和公司会计刘某与***结算，实际面积为135平方米，工程价款为56680元。2013年8月1日，***与仁和公司签订《外墙外保温、涂料工程合同》一份，约定由***对阳光华庭6、8、10号楼外墙保温及涂料进行施工，外墙保温面积暂按4274平方米计算，最终面积以定案单为准；涂料面积暂按4210平方米计算，最终面积以定案单为准；外墙保温、涂料造价为按每平方米105元计算。承包方式为包工包料。施工期限为60天，质保期为一年。2014年12月23日，经仁和公司、兴城公司、宁夏永恒信建设工程咨询有限公司审定，该工程最终造价为446291.05元。2013年8月1日，***与仁和公司签订《阳光华庭铁艺制作协议》一份，约定由***制作安装阳光华庭6、8、10号楼管道井门、6、8、10号楼（一层）阳台护栏，6、8、10号楼与东园小区之间的护栏，阳光华庭东门及推拉门制作、垃圾箱。其中制作管道井门44个，每个260元；阳台护栏278平方米，每平方米90元；小区护栏153米，每米290元；芦某拆围墙人工费3360元，李浩混凝土垫层砌砖造价28281.37元；小区东门2700元；推拉门1600元；垃圾箱3个，每个2000元。工程造价122771.37元。2014年12月24日，经仁和公司、兴城公司、宁夏永恒信建设工程咨询有限公司审定，该工程最终造价为122771.37元。以上工程总价款为1214147.86元，高庙村委会已付款1023120元，剩余191027.86元未付。为此***诉至法院。

一审法院认为，***因无建筑工程施工资质，与高庙村委会签订的合同根据法律规定应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争的施工工程，经双方确认，均已竣工验收合格，故***有权要求支付相应的工程价款。本案争议的主要焦点一是所欠工程款的数额，二是利息问题，三是责任主体。关于工程款数额。《宜居家园铁艺制作协议》约定了宜居家园B区28、29、31、32、35、34、37号楼管道井门及阳台护栏的数量、单价。高庙村委会提出34号楼20个大门、8个小门价款为6240元属炭场子村，应扣除的意见，因合同约定该部分由高庙村委会发包给***，且***已完成，并经仁和公司会计与其结算价格为99960元。对宜居家园B区37号楼保温及涂料工程。高庙村委会提出面积、单价存在问题，合同未经村委会讨论的辩解意见，因该部分造价经仁和公司、宁夏金诚信建设工程咨询有限公司审定，该工程造价为353403.54元。高庙村委会提出的辩解意见无其他充分证据推翻，不予采纳。对宜居家园B区50号楼保温及涂料工程。高庙村委会提出未经村委会讨论的意见。因李全仁在签订合同时是高庙村委会的法定代表人，其代表高庙村委会与他人签订合同，应视为高庙村委会的行为，且***施工的工程价款经仁和公司刘某与其结算，外墙面积为1200平方米，每平方米64元，涂料1635.35平方米，单价为34元，线条88米，每米30元，合计价款为135041.90元。对高庙村委会提出的辩解意见不予采纳。对《宜居家园B区50﹟楼钢化玻璃门制作协议》工程。合同约定了数量、单价及工程价款为56700元，最后经仁和公司会计刘某与***结算，实际面积为135平方米，工程价款为56680元。高庙村委会虽对价格、数量提出异议，但未提供相应证据，对其辩解意见不予采纳。对阳光华庭6、8、10号楼外墙保温及涂料工程。高庙村委会提供的证据与***提供的证据一致，工程价款均为446291.05元。对高庙村委会提出合同未经村委会讨论、价格过高的辩解意见不予采纳。对阳光华庭6、8、10号楼管道井门、护栏，垃圾箱的制作等工程。高庙村委会提出合同系补签、未经高庙村委会讨论的辩解意见，因工程最终经仁和公司、兴城公司、宁夏永恒信建设工程咨询有限公司审定，该工程最终造价为122771.37元，应予认定，高庙村委会的辩解意见无相应的证据，不予确认。以上工程总价款为1214147.86元，高庙村委会已付款1023120元，剩余191027.86元未付。***要求高庙村委会支付工程款217485.46元系其计算错误，对超出191027.86元的部分不予支持。对***要求的利息问题。因双方签订多份合同，对付款时间有不同的约定，高庙村委会实际付款时间亦不同，故对***的该项诉讼请求不予支持。关于责任主体。双方均认可上述工程实际由高庙村委会借用仁和公司及银房公司资质开发，***借用兴城公司资质施工。高庙村委会应当承担付款责任。因涉案工程均为政府工程，高庙村委会借用仁和公司及银房公司资质开发，工程款未经仁和公司及银房公司，高庙村委会亦无证据证明仁和公司及银房公司收取管理费，仁和公司及银房公司不应承担责任。对***要求兴城公司共同承担责任的诉讼请求，因***挂靠兴城公司施工，其要求兴城公司承担责任无相应法律依据。关于高庙村委会提出阳光华庭6、8、10号楼的外墙保温出现大量裂缝的问题，高庙村委会并未提供相应证据证明，不予采纳。对提出应扣除管理费的意见，因系***与兴城公司的关系，与高庙村委会无关，不予采纳。对高庙村委会提出未提供发票的意见，符合规定，予以采纳。银房公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，可以依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四规定，判决：一、高庙村委会于判决生效后十日内向***支付工程款191027.86元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4746元，保全费1669元，由***负担800元，高庙村委会负担5615元。

二审中，上诉人高庙村委会提交收条一份，证明兴城公司收到高庙村委会宜居家园管理费42万元、阳光华庭管理费18万元。经质证，被上诉人***对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据因兴城公司未到庭，无法核实其来源及内容的真实性，未注明兴城公司收取了谁的相关费用，亦未注明收取的就是涉案工程的相关费用。原审被告仁和公司对该证据不予认可。

被上诉人***提交建筑业发票三张、领款单三张（均为复印件），证明高庙村委会将宜居家园34号楼分解后，部分工程分包给***，部分工程分包给其他人，宜居家园34号楼工程就是高庙村委会借用银房公司资质对外发包的事实。经质证，上诉人高庙村委会认为上述证据均为复印件不予认可，该票据中的付款方是银房公司，收款方是兴城公司，都与高庙村委会无关。虽然复印件上有李全仁的签字，但李全仁是代表哪一方、以什么身份在上面签字，高庙村委会并不清楚，至于领款人均为蔡某，高庙村委会从未与此人签订过合同，银房公司和蔡某签订合同施工炭场子村的34号楼与高庙村委会没有任何关系。原审被告仁和公司对被上诉人***提交的证据予以认可。

原审被告仁和公司在二审中未提交证据。

原审被告兴城公司、银房公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。

本院认为，上诉人高庙村委会提交的证据仅能证明兴城公司收到宜居家园管理费42万元、阳光华庭管理费18万元，但不能证明上述款项由高庙村委会交纳，故对其证明效力部分予以采信；被上诉人***提交的证据与本案不具有关联性，对其证明效力不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2014年12月24日，在仁和公司、兴城公司、***就阳光华庭6、8、10号楼管道井门、护栏等工程进行结算时，出具的结算单中记载芦某拆围墙人工费3360元，李浩混凝土垫层砖砌28281.37元，该费用二审中经当事人协商，由高庙村委会向***支付，***分别向芦某、李浩支付。

本院认为，本案中，在高庙村委会借用银房公司、仁和公司资质，***借用兴城公司资质，双方就宜居家园、阳光华庭等工程分别签订多份承包合同后，***完成承包的工程时银房公司、仁和公司均与其进行了结算。其中对于***为宜居家园34号楼安装的20个大门和8个小门，因在高庙村委会借用银房公司资质与兴城公司签订的《建设工程施工合同》中，明确约定宜居家园34号楼的工程由兴城公司承建，而在***借用兴城公司资质与银房公司签订的《宜居家园铁艺制作协议》中又约定由***安装34号楼的管道井门，在***完成上述工程后其与仁和公司会计刘某进行了结算，故高庙村委会应向***支付上述工程的工程款，对高庙村委会上诉认为34号楼的工程是炭场子村委会的工程，该部分工程款应由炭场子村支付的意见没有提交证据证实，对该意见本院不予采纳。

对高庙村委会上诉认为因***系原高庙村委会主任兼仁和公司法定代表人李全仁的女婿，双方签订的宜居家园B区37号楼、阳光华庭6、8、10号楼的外墙保温及涂料工程单价过高，存在恶意串通损害高庙村委会合法权益情形的意见，经核，虽然同时期施工的朱某某承包的宜居家园外墙保温及涂料的单价为98元每平米，而***承包的上述工程约定的单价为105每平米，差价7元在市场允许的价差区间，且高庙村委会也未提交证据证实***在签订上述合同时有恶意串通的情形，依据意思自治的原则原审判决高庙村委会按照合同约定向***支付相应工程价款并无不当。在***与仁和公司签订的《宜居家园B区50号楼钢化玻璃门制作协议》中明确约定，由***安装宜居家园B区50号商业楼15个营业房的钢化玻璃门，在***完成上述工程后，其与仁和公司会计刘某进行了结算，结算单中表明***为高庙村安装钢化玻璃门7个，官桥村5个，炭场子村1个，新墩村2个，共计15个合计价款56700元，与合同约定的数量一致，高庙村委会主张除了高庙村的7个门应按照滨河镇政府的定价支付外，剩余的与其无关，不应由其支付价款的意见，如存在高庙村委会所述的上述情形，刘某在代表仁和公司与***结算时应在结算单中注明并扣除相应价款，但刘某却对上述15个钢化玻璃门的价款均结算给了***，故高庙村委会应向***支付上述款项。

对高庙村委会上诉认为在阳光华庭6、8、10号楼的工程确认单中记载的属于芦某拆围墙的人工费3360元和李浩完成的混凝土垫层砖砌的工程款28281.37元，应由高庙村委会直接向芦某和李浩支付，与***无关的意见，二审中经征求芦某和李浩的意见，二人同意由高庙村委会将上述款项支付于***，然后由***向其二人支付，故对高庙村委会的上述意见不予采纳。另对高庙村委会上诉认为应从***的工程款中扣除管理费、税金和保修金共计85539.84元的意见，因***挂靠兴城公司的资质进行施工，即使交纳管理费，也是由***向兴城公司交纳，与高庙村委会无关。关于税金，因高庙村委会向***支付工程款，由***开具相应发票属其附随义务，高庙村委会就此问题在一审时未提出反诉，故原审仅在论理部分进行明确，但在判项中未作表述并无不当。关于保修金，因双方签订的合同约定的关于外墙保温和涂料工程的质量保证期为一年，现高庙村委会主张应按照建设工程质量管理条例及民用建筑节能条例关于保修期五年的规定，按照5%保留质保金的意见没有事实依据，对上述意见本院均不予采纳。

综上，高庙村委会的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4121元，由上诉人中卫市滨河镇高庙村村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈文普

代理审判员　　孙　静

代理审判员　　杨　涛

二〇一六年十月二十七日

书　记　员　　李佰平