浙江明达市政安装工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽10民终503号

上诉人（原审被告）：浙江明达市政安装工程有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区流水苑*幢***号**室。

法定代表人：吴旭林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘谦峰，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1978年2月15日出生，住辽阳市白塔区，辽阳市河东新城开发建设管理委员会司机。

委托诉讼代理人：赵洋，辽宁文正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江明达市政安装工程有限公司辽阳市分公司。住所地：辽阳市文圣区文昌街*****号。

负责人：夏秀翔，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：辽阳市河东新城开发建设有限公司。住所地：辽阳市文圣区中华大街东段。

法定代表人：张素娥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王凯翔，辽阳市白塔区武圣法律服务所法律工作者。

上诉人浙江明达市政安装工程有限公司（以下简称浙江明达公司）因与被上诉人**、浙江明达市政安装工程有限公司辽阳市分公司（以下简称浙江明达辽阳分公司）、辽阳市河东新城开发建设有限公司（以下简称辽阳河东开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2017）辽1003民初359号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭于2019年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人浙江明达公司的委托诉讼代理人刘谦峰，被上诉人**及其委托诉讼代理人赵洋、辽阳河东开发公司的委托诉讼代理人王凯翔到庭参加诉讼。浙江明达辽阳分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

浙江明达公司上诉请求：撤销一审法院判决并依法改判；由**承担本案的上诉费及相关费用。事实与理由:一审法院判决上诉人给付**工程款事实不清，证据不足。一、**没有提供工程施工合同及相关施工资料等证据材料，不能证明其是涉案工程施工人。涉本案工程是上诉人通过中标承建的辽阳河东新城路网工程部分，浙江明达公司与辽阳河东开发公司签订了《建设工程施工合同》。而**没有提供与涉案工程相关的施工合同、工程施工进度和质量管理、工程施工用材料收发记录等有效的施工资料，且其要求出庭作证的姚某作为工程施工员不清楚应填报工程施工资料等职责，其证人证言不真实，上述情况和事实都不能证明**是涉案工程的实际施工人。

二、**要求浙江明达公司给付涉案工程款没有事实根据。浙江明达公司签署的《关于要求工程决算审计的报告》、《申请支付工程款的报告》是浙江明达公司向辽阳河东开发公司申请进行工程决算审计、要求支付工程款的合同文件，表明河东新城项目中的“太子河东路”、“依山路”、“河东路”、“德胜东街”、“德胜西街”、“龙腾桥”等工程系浙江明达公司承建，但辽阳河东开发公司始终没有完成审理，且没有支付工程款。两份报告内容充分表明，**不是涉案工程的当事人，其要求浙江明达公司支付工程款没有事实根据。

三、**要求给付工程款的主张已明显超过诉讼时效。本案一审庭审中查明的《申请支付工程款的报告》显示，涉案的河东新城三期河东路（K0+047-K0十320）段道路东延工程2012年6月20日施工完毕，于2012年6月底前完成了全部工程并通过验收，时隔5年之久**才起诉主张工程款，已明显超过诉讼时效。综上所述，**不能提供其是涉案工程实际施工人的有效证据、主张给付工程款明显已超诉讼时效，因此，一审法院认定并判决浙江明达公司给付**工程款系认定事实不清。请求二审法院查清本案事实，依法撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求。

**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。通过浙江明达公司2012年5月30日出具的承诺书明确了**的身份，施工地点、施工时间及工程款的金额均已确认。**在此期间不断向浙江明达公司主张工程款，并通过2016年4月浙江明达公司向辽阳河东开发公司发出申请支付工程款报告也能证明，**在不断主张案涉工程款，所以不存在超过诉讼时效的问题。

辽阳河东开发公司辩称，一审判决正确，应予维持。

**一审诉讼请求：一、判令浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司立即给付工程款共计4,676,000.00元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起到实际给付日止的利息；二、判令河东开发公司对上述工程款承担连带给付责任；三、诉讼费由三被告承担。事实与理由：2009年10月20日，温州市明达市政安装工程有限公司（以下简称温州明达公司）中标承建辽阳河东新城路网工程（河东路、德盛东街、德盛西街），工程内容包括，道路、路灯以及给水、污水、雨水、热力管道等工程的施工建设。中标后，由于河东路（KO+47-KO+320）段道路东延工程不具备施工条件，该段工程于2011年8月11日正式开工，**以包工包料全额垫资的方式从浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司处承包了以上工程，包括雨污水排水工程、道路工程（除沥青面层）、人行步道工程等，并保证在2012年6月20日施工完毕。最终，该工程提前竣工，并经验收合格已投入使用多年，经**与浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司对账，浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司于2012年5月30日为**出具《承诺书》确定应给付**工程总价款4,676,000.00元。另，辽阳市河东新城三期河东路（KO+047-KO+320）路段东延工程发包方为辽阳河东开发公司,2009年6月25日温州明达公司工商登记名称更名为浙江明达公司，浙江明达公司辽阳分公司是浙江明达公司的分公司。综上，**认为，对于上述工程**作为实际施工人已施工完毕，并经验收合格，且已投入使用多年，浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司也明确认可**施工工程总价款，据此应履行支付义务，而辽阳河东开发公司系该工程的发包方，应依据与浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司签订《建设工程施工合同》的约定对上述工程款承担连带给付责任，现三被告拒不履行支付义务已严重损害**的合法权益，故诉至法院。

浙江明达公司一审辩称：我公司及设立的分支机构2009年以来，确实在辽阳参与了河东新城工程建设，且所有承接的项目已经验收结束，但没有结算完毕。由于我公司负责此项业务的工作人员已离职且正在和公司进行劳务争议诉讼，该工作人员负责保管的包括河东新城项目的结算资料未能交出，致使公司目前无法对本案涉案工程情况包括**提交证据的真实性进行有效核实，对涉案工程量及工程款金额无法确认。我公司已将工程决算资料报送辽阳市河东新城开发建设管理委员会要求审计，但直到2016年3月14日，也没有完成对该工程项目的审计，没有支付工程款。《申请支付工程款的报告》是我公司针对河东新城三期河东路（KO+47-KO+320)道路东延工程申请支付工程款的合同文件，表明河东新城三期河东路（KO+47-KO+320)段道路东延工程于2012年6月底完成了全部工程并通过了验收，但直到2016年4月30日，辽阳市河东新城开发建设管理委员会没有支付工程款。两份报告内容表明，本案**不是该报告所涉及工程项目的当事人，《承诺书》不能证明原告实际参与了河东新城三期河东路（KO+47-KO+320)段道路东延工程项目建设，仅凭承诺书不足以支持**要求支付工程款的主张。**起诉主张工程款，已明显超过诉讼时效。请求判令驳回**的诉讼请求。

浙江明达辽阳分公司一审未作答辩。

辽阳河东开发公司一审辩称：本案涉案工程不允许分包，**所诉的金额根据合同相对性原则，与我公司无关。浙江明达公司及其辽阳分公司与我公司之间工程不仅包括本案工程还有其他工程，但是均因我公司找不到这二公司双方未作决算，而且我公司目前支付的款项看属于多支付了工程款，未决算前，尚不清楚我公司是否拖欠这二个公司的工程款，**的起诉已超诉讼时效。

一审法院审理查明，2009年4月，温州市明达公司经申请设立温州市明达市政安装有限公司辽阳市分公司，其后，分别变更为浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司。2009年10月20日，辽阳河东开发公司（发包方）与温州明达公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定承包方承包工程名称为：辽阳河东新城路网工程（河东路、德盛东街、德盛西街），工程地点：辽阳市河东地区，工程内容：道路、路灯以及给水、污水、雨水、热力管道工程施工，承包范围：图纸范围，资金来源：自筹，并约定该工程不允许分包，合同价款伍仟壹佰伍拾肆万叁仟玖佰零陆元，合同还约定了开、竣工日期等条款。该工程于2012年6月20日经竣工验收后交付使用，双方未结算。上述合同履行期间，浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司未经辽阳河东开发公司同意，将辽阳市河东新城三期河东路（KO+47-KO+320）段道路东延工程，包括雨污水排，工程、道路工程（除沥青面层）、人行步道工程承包给无施工资质的原告**全额垫资施工，该段工程于2012年6月20日施工完毕，后经验收已实际交付使用，但双方对工程款未结算，经**向浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司催要工程款，此二被告于2012年5月30日将承诺书一份交予**，该承诺书载明“辽阳河东开发公司：1、我单位承建的辽阳市河东新城三期河东路（KO+47-KO+320）段道路东延工程，包括雨污水排水工程、道路工程（除沥青层面）、人行步道工程等，约4,650,000.00元，已于2011年8月11日以包工包料的方式交由**（身份证号2110021978××××××××）全额垫资组织施工，并保证在2012年6月20日施工完毕。我公司同意待建设单位对工程进行质量验收后，根据贵委财政审计结果由**直接办理结算手续。2、2012年河东路（德盛西路-新运大街）段东侧因电力搬迁和排水抢修，重新恢复铺装人行道板，经双方协议约定价格，为26,000.00元人民币。3、我单位郑重承诺上述两项工程由本公司负责工程质量，配合**完成工程技术资料和结算资料，工程款同意由贵委直接支付给**。”此承诺应付**的工程款4,650,000.00元+26,000.00元=4,676,000.00元。辽阳河东开发公司称未收到此承诺,且对承诺不认可。2016年4月30日，浙江明达公司向辽阳河东开发公司发出申请支付工程款报告，要求支付河东新城三期河东路（KO+47-KO+320)段道路东延工程（包括雨污排水工程、道路工程、人行步道工程等计工程总造价5,860,000.00元）工程进度款同时提供工程概（预）算书、2012年河东道路改造工程，工程造价5,053,096.58元、工程概（预）算书2012年河东路工程签证结算工程造价807,535.96元，两项合计5,053,096.58元+807,535.96元=5,860,632.54元。此二项请款数额除道路工程中沥青面工程款1,210,808.17元为5,860,632.50元-1,210,808.17元=4,649,824.54元=4,650,000.00元。

本案一审庭审过程中，证人姚某出庭证实，其原系浙江明达公司辽阳河东新城项目市政工程管理人员，其证实“河东路KO+47-KO+320路段除了沥青混凝土面层外，其余所有项目交由**负责施工完成，施工所需要的机械材料、人工均由**负责提供，施工所需费用由**先行垫付，此项目完成后以向管委会申请金额为准，由我单位浙江明达公司支付给**”。上述工程款4,676,000.00元，经索要无果，**诉至法院。

一审法院认为，浙江明达公司承包河东新城路网工程后，浙江明达辽阳分公司，违法将工程承包给原告**，对此，浙江明达公司及其辽阳分公司为**出具的承诺书，系应向辽阳河东开发公司发出，但其实际向**出具及根据此承诺书内容表明，浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司对河东路东延工程（除沥青层面）系由**施工及工程造价数额为4,650,000.00元+26,000.00元=4,676,000.00元未给付是认可的。因此，虽本案工程系违法分包无效，但其工程已经验收合格并实际交付使用，故**主张浙江明达公司及浙江明达辽阳分公司给付工程款4,676,000.00元，一审法院予以支持。其主张利息一节，因**垫资施工对利息未作约定，故此项主张，一审法院不予支持。关于**主张辽阳河东开发公司对本案还款承担连带责任，根据合同相对性，此项主张无依据，一审法院不予支持。浙江明达公司关于**不具备本案主体资格之抗辩，对此有其出具的承诺书认可，且有证人姚某的当庭证实，其又不能举证证明该工程为他人所施工，故此抗辩不予成立，一审法院不予采信。关于涉案工程量无法核实、工程款无法确认之抗辩，因其承诺书中明确其欠**工程款数额，且其中数额与其请款所附工程概（预）算书相互认证，故此项抗辩亦不成立，一审法院不予采信。浙江明达公司、辽阳河东开发公司关于本案已超诉讼时效之抗辩，因**未间断向浙江明达公司索要工程款，且2016年4月浙江明达公司，仍为此向辽阳市河东开发公司请款包括**施工款项，故此抗辩不成立，一审法院不予采信。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律有相关问题的解释》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司于一审判决发生法律效力后15日内给付**工程款4,676,000.00元。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费44,210.00元，由浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司共同承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于浙江明达公司上诉主张**不是本案所涉工程的实际施工人问题。浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司为**出具承诺书所载明的内容，可以认定本案所涉工程**系实际施工人的事实。浙江明达公司的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。

关于浙江明达公司上诉主张**要求其给付涉案工程款没有事实根据的问题。以浙江明达公司、浙江明达辽阳分公司为**出具承诺书，及浙江明达公司向辽阳河东开发公司发出申请支付工程款报告及工程概（预）算书等所载明的涉案工程款的数额，可以印证浙江明达公司尚欠**工程款4,676,000.00元的事实。故对浙江明达公司的此上诉上张，本院不予支持。

关于浙江明达公司主张**要求给付工程款的主张已超过诉讼时效的问题。2016年4月，浙江明达公司向辽阳河东开发公司请款包括**施工款项，且其作为总承包方与建设方辽阳河东开发公司对承包工程亦未进行决算的事实，可以认定**要求给付案涉工程款未超过诉讼时效。故对浙江明达公司的该上诉理由，不予采信。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本院确认一审法院对本案所涉工程违法分包无效的认定。本案案涉工程已竣工验收使用，可以参照当事人间的协议结算工程款。

综上，浙江明达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44,210.00元，由上诉人浙江明达市政安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　ＸＸ强

审判员　　李　军

审判员　　侯冀宁

二〇一九年五月十日

书记员　　田　娜