某某、辽阳市河东新城开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽10民终352号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年4月26日出生，汉族，现住鞍山市立山区。

委托诉讼代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩莹，辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽阳市河东新城开发建设有限公司，住所地辽阳市文圣区中华大街东段。

法定代表人：张素娥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴乃喜，辽宁文正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷静园，辽宁文正律师事务所律师。

原审第三人：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。

法定代表人：李云霄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方文杰，该公司职员。

上诉人**因与被上诉人辽阳市河东新城开发建设有限公司及原审第三人河北建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2018）辽1003民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人张琳琳、韩莹，被上诉人辽阳市河东新城开发建设有限公司的委托诉讼代理人吴乃喜、谷静园，原审第三人河北建工集团有限责任公司的委托诉讼代理人方文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求二审法院依法改判被上诉人辽阳市河东新城开发建设有限公司给付上诉人**工程款4106630元，并给付从起诉之日起至工程款全部付清之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、关于土石方工程由上诉人施工的问题。首先，一审法院调取的监理日记和原告提交的五张签证单内容证明新城太子河城市段综合整治二期工程景观工程中的绿化工程、市政工程和土石方工程均由上诉人完成的。其次，法院认定上诉人完成绿化工程和市政工程的依据是监理日记和签证单，但同样的证据内容里亦记载土石方工程也是由上诉人完成的，法院对同一组证据证明的内容部分认可，部分不认可，得出的结论自相矛盾。再次，被上诉人自认与辽宁景观园林工程有限公司签订合同前工程已经进行了部分施工，且未能证明已施工工程是由除上诉人之外的公司完成。因此，法院应该认定土石方工程是由上诉人施工完成的。二、关于土石方的工程量问题。首先，监理公司的签证单明确载明计算上诉人工作量的依据是辽阳市测绘院出具的两份测绘图。其次，测绘图是对所施工地段的地形地貌的测绘和勘测，两张测绘图的出具时间分别为2013年9月26日和2014年3月20日，分别是上诉人进场施工前和施工结束后，下一家施工单位辽宁景观园林工程有限公司的进场时间是2014年4月30日，也是在2014年3月20日测绘图之后，该测绘图体现的工程量恰恰是上诉人完成的工程量。因此，根据辽阳市测绘院出具的两份测绘图能够计算出上诉人施工的土石方的工程量。综上所述，上诉人完成了土石方工程，鉴定报告中根据测绘图认定的土石方工程款亦是准确的，被上诉人不仅应支付上诉人绿化工程和市政工程的工程款，也应支付土石方工程的工程款。一审法院认定事实错误，恳请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

辽阳市河东新城开发建设有限公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，二审法院应予以维持。针对上诉人的上诉事由，具体意见如下：首先，鉴定意见中第022页土方量签证单未经质证，鉴定程序严重违规，土方量鉴定意见依法不应作为定案依据。该鉴定意见第043页，文件(资料签收明细单)中明确签证单5页，但该鉴定意见中却实际收录了6页签证单；第022页签证单即土方工程量签证单未经质证即作为该鉴定意见的依据。值得注意的是该022号签证单作为该鉴定意见中工程量、工程造价的主要依据既没有监理单位签字盖章确认，也没有经过答辩人质证，并且其中施工单位公章与其他签证单中施工单位公章明显不一致。因此，答辩人认为，作为该土方量鉴定依据的主要鉴定材料未经质证，鉴定程序严重违规，该土方量鉴定意见依法不应作为定案依据。其次，辽阳市测绘院出具的太子河东岸(水大桥北)测绘图纸，由于其测绘时间不在案涉工程建设期，其与案涉工程不具有关联性，依法不应作为鉴定案涉工程填方和挖方工程量的计算依据。鉴定意见第33、34页2份测绘图，经辽阳市测绘院查证，第34页测绘图的测绘时间为2013年9月，第33页测绘图为2014年3月，与案涉工程施工期不符(2013年12月13日-2014年1月10日)由于其测绘时间不在案涉工程建设期，其与案涉工程不具有关联性，依法不应作为鉴定案涉工程填方和挖方工程量的计算依据。该鉴定意见鉴定过程中描述，该工程填方和挖方工程量是依据上述两份测绘图计算得出，由此可知，该计算明显错误，其结论不具有科学性，该鉴定意见不应作为本案定案依据。值得注意的是，辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司对上述图纸及材料的无法鉴定的回复意见为：1、所提供的图纸为施工前的高程图及施工完的高程图，根据此图所计算的土方量有一定的误差。2、签证单有监理单位及个人签字，但只有施工项目没有具体的工程量无法确认。3、只有提供现场实际发生准确的土方百格网，才能计算出准确的施工土方工程量，签证单施工项目应有确认的工程量。上述意见佐证了答辩人的观点，即仅仅依据上诉人提供的两张图纸是无法计算出施工土方量的，强行计算只会产生误差。依据土方百格网法才能准确计算施工土方量，这是建设施工活动的一般性常识，仅仅依据两张高程图根本就不可能准确计算出施工土方量，这不是能力强弱，也不是鉴定资质的问题，而是计算方法本身的缺陷问题，这是个科学计算问题，无论哪个鉴定机构都无法回避，强行计算只能产生较大的误差。本案鉴定意见中填方工程量59310立方米、挖方工程量18878立方米，合计78188立方米，施工期28天，翻车5台，平均计算每天每车需运输58立方米，按照每车平均运输12立方米计算，其每天应运输46次就算每半小时一趟也要24小时不间断，明显不合常理。因此，答辩人认为，依据上述两份高程图计算得出的土方量，包含误差较大，由此得出的工程造价明显不具有科学性，该鉴定意见不应作为本案定案依据。综上所述，由于上诉人提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定不采纳鉴定意见中关于土石方工程量的鉴定意见是具有事实和法律依据的。基于此，答辩人认为，由于上诉人的各项诉讼请求没有事实和法律依据，二审人民法院应依法驳回其诉讼请求，维持原判。

河北建工集团有限责任公司述称，同意上诉人意见。

**向一审法院起诉请求：一、要求被告给付原告工程款4106630元以及从起诉之日起至付清之日止的利息，利率为中国人民银行同期贷款利率计算；二、判令被告承担本案全部诉讼和鉴定费用。

一审法院认定的事实：被告提交的建设工程施工合同载明被告将辽阳市河东新城太子河城市段综合整治二期工程景观工程发包给辽宁景观园林工程有限公司，开工时间为2014年4月30日。被告提交建设工程监理合同载明被告将以上工程的监理委托给辽阳市建业监理有限公司。被告称在签订以上合同之前已进行了部分施工，但不是原告干的，是谁施工的被告也未向法庭提供证据。原告称其与被告口头约定从2013年12月13日起进行假种植工程，其于2014年1月10日施工完毕，原告提交了5张签证单显示，原告施工时间为2013年12月13日到2014年1月10日。原告进行假种植1419株、起挖现状树447株、栽植水曲柳9株。土方工程以2013年9月26日、2014年3月20日辽阳市测绘院出具的测绘图为准，监理单位是辽阳市建业监理有限公司，施工单位是原告并加盖第三人公章。原告提交了辽阳市测绘院出具的2013年9月26日和2014年3月20日两张测绘图。在本案审理期间原告申请对工程量进行鉴定，辽宁溪城工程项目管理有限责任公司于2019年5月21日出具（2019）辽中法鉴字第044号工程造价鉴定报告书，认定工程款数额为4106630.39元，原告花费鉴定费87000元，其中认定市政工程、园林绿化工程价值分别为21518.82元、84161.32元，鉴定依据是签证单，认定土石方工程为4000950.25元，鉴定依据为2014年3月20日、2013年9月26日两次辽阳市测绘院出具的图纸。原告立案时的诉讼请求为5789567.71元。在审理期间原告诉讼请求变更为4106630元。

一审法院根据**提交的签证单以及一审法院调取监理日记认定原告已完成了新城太子河城市段综合整治二期工程景观工程中的部分工程，同时可以认定**完成了鉴定报告中的绿化工程和市政工程，工程量为21518.82元+84161.32元=105680.14元。关于原告主张土石方工程为4000950.25元一节，一审法院认为鉴定报告中虽认定土石方工程量为4000950.25元，但是其鉴定的依据是辽阳市测绘院出具的2013年9月26日及2014年3月测绘图，两份测绘图的时间并不是原告称的进场和撤场的时间，因此仅凭现有测绘图无法认定原告所完成的工程量，原告提交的现有证据不能证明其完成土方工程的土方量，故对于原告的请求一审法院不予支持。关于被告主张原告并没有进场干活，因此不应给付原告工程款一节，一审法院认为虽然原、被告之间没有签订合同，但是原告提交的签证单及监理日记能够证明其属实进场进行了施工，故对于被告提出的原告没有进场的抗辩一审法院不予采信。关于被告主张原告的请求已过诉讼时效一节，一审法院认为原告完成工程后一直没有结算，因此无法确定其工程量的数额，故原告的主张没有过诉讼时效，故对于被告的抗辩一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。经辽阳市文圣区人民法院审判委员会讨论决定。判决：一、被告辽阳市河东新城开发建设有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告**105680.14元并给付原告**从起诉之日起即2016年4月12日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费52330元，返还给原告**15212元，剩余款项37118元，由被告辽阳市河东新城开发建设有限公司承担955元，原告**承担36163元，鉴定费87000元，由原告**承担。

本院二审期间，辽阳市河东新城开发建设有限公司围绕上诉请求依法提交了证据：2013年9月26日进场测绘图，该份证据最后一页由辽阳市测绘院补充说明，证明双方认可上诉人出具的2013年9月26日所谓进场图纸并非是2013年9月26日测绘的，该图纸测绘时间不详，继而能够证明鉴定机构依据该份图纸确定测绘时间来鉴定土石方量明显是错误的，所作出的鉴定结论不能作为本案的定案依据。**围绕上诉请求依法提交了证据：进场图电子版图纸电脑截图两张，证明进场图的出具时间是2013年9月26日，与一审法官工作追记查明的时间2013年9月一致，图纸是真实的，是测绘图，反映的是**进场施工前的地形地貌，结合出场图能够证明**的施工量，并且鉴定机构已经根据两张图纸计算出了工程量及工程造价。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**对辽阳市测绘院提交的测绘图及补充说明发表如下质证意见：一、此证据依然能证明测绘图纸是真实的，时间明确说明是来自2013年数据库，具体时间不详。我们是2012年12月进场，这份测绘图纸是在我们施工之前的，对于我们之前的证明事项没有起到任何推翻作用。二、一审法院法官于2019年6月14日出具的工作追记，工作追记中明确写明这份进场图是于2013年9月制作。三、被上诉人一审庭审中以及二审民事答辩中均明确认可此份测绘图纸的出具时间为2013年9月。四、此测绘图我们有被上诉人给出的电子版，电子版上可以看到日期是2013年9月26日。综上，均不能证明被上诉人所要达到的证明目的。辽阳市河东新城开发建设有限公司对**提交的进场图电子版图纸电脑截图发表如下质证意见：对证据的真实性、关联性、合法性有异议，该系统显示2013年9月26日的时间并非进场图，而是从数据库输出的时间，该点可以从设计院出具的证实说明予以佐证。所有的规范性图纸必须有制图时间以说明制图的基本要素，本案第二张测绘图就明确标识了出场时间为2014年3月，因此所谓的进场图2013年9月26日并非该图纸的测绘时间。依据测绘时间不明的进场图所计算得出的工程量是不客观的，也是没有任何意义的。对于证据来源的合法性提出异议，上诉人提供的证据并没有出示单位的盖章确认真实性，是否出自于设计单位的电脑中存储的材料没有证据证明，因此该份证据不能作为本案的定案依据。对上述两份证据，本院认定如下：辽阳市河东新城开发建设有限公司提交的测绘图及补充说明有辽阳市测绘院加盖公章，故对该份证据予以采信。**提交的进场图电子版图纸电脑截图可以证明其收到图纸电子版文件的时间为2013年9月26日，故对该份证据予以采信。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。在本院审理过程中，被上诉人辽阳市河东新城开发建设有限公司依据签证单和监理日记自行委托辽阳市河东管委会财政投资审核中心对案涉工程造价进行了审核，其审核意见中对案涉土方工程的工程造价审核意见为401870.58元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人**与被上诉人辽阳市河东新城开发建设有限公司争议的焦点为案涉土方工程的工程量及造价。上诉人**在一审法院重审期间对案涉土方工程量申请了工程造价鉴定，并提交了辽阳市测绘院出具的2013年9月26日和2014年3月20日两张测绘图以及现场签证单、监理日记等相关资料。**提交的签证单均没有建设单位签字或盖章，其中2014年5月30日的签证单，对土方工程量数量的记载栏系空白，但备注“详情见图纸1.2013年9月26日，衍水大桥-长沟沿（现状测绘）；2.2014年3月20日，太子河东岸（衍水大桥北）72.0-17.1”，监理单位在该份签证单上书写的意见载明“工程情况附情况说明”，其于当日出具《情况说明》中没有提及上述两份图纸，其对土方工程量完成内容记载为“以上发生工程量以建设单位委托第三方测绘结果为准”，即监理单位没有对2013年9月26日和2014年3月20日两张测绘图进行确认。**在二审期间提交的进场图电子版图纸电脑截图可以证明其收到图纸电子版文件的时间为2013年9月26日，但不能证明该份图纸的实际测绘时间。辽阳市测绘院出具补充说明，2013年9月26日的测绘图并非是向本案第三人提供，且该测绘图系从图库调取，并非2013年9月26日现场测绘制作。**亦没有其他证据证明该2013年9月26日的测绘图系建设单位委托第三方现场测绘制作而成，故案涉土方工程量鉴定结论依据不足，无法认定上诉人**实际完成的土方工程量，对该鉴定意见书关于土方量和土方工程造价的结论不予采信。在本院审理过程中，被上诉人辽阳市河东新城开发建设有限公司单方委托辽阳市河东管委会财政投资审核中心对案涉土方工程的工程造价予以了重新确认，对审核书中关于案涉土方工程的工程造价401870.58元予以认可，应视为对土方工程造价的自认，故本院认定辽阳市河东新城开发建设有限公司应给付**工程款507550.72元，并从起诉之日给付利息。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更辽阳市文圣区人民法院（2018）辽1003民初35号民事判决第一项为：辽阳市河东新城开发建设有限公司于本判决生效之日起15日内给付**工程款507550.72元并给付**从起诉之日起至实际给付之日止的利息（2016年4月12日起至2020年8月19日利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2020年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、撤销辽阳市文圣区人民法院（2018）辽1003民初35号民事判决第二项；

三、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52330元，返还**15212元，剩余款项37118元，由辽阳市河东新城开发建设有限公司负担7786元，由**负担29332元；鉴定费87000元，由辽阳市河东新城开发建设有限公司负担43500元，由**负担43500元；二审案件受理费37118元，由辽阳市河东新城开发建设有限公司负担7786元，由**负担29332元。

本判决为终审判决。

审判长　都　伟

审判员　胡　玲

审判员　徐莲凤

二〇二一年六月二十九日

法官助理郝丽鑫

书记员孔莹