哈密地区宏建工程施工有限责任公司、新疆鑫涛硅业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新22民终69号

上诉人(原审原告)：哈密地区宏建工程施工有限责任公司，住所地：哈密市天山北路52号。

法定代表人：刘春元，经理。

委托诉讼代理人：袁长瑞，男，汉族，1950年8月14日出生，住哈密市。

上诉人(原审被告)：新疆鑫涛硅业有限公司，住所地：哈密市重工业园区。

法定代表人：段炼，董事长。

委托诉讼代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。

上诉人哈密地区宏建工程施工有限责任公司（以下简称宏建公司）因与上诉人新疆鑫涛硅业有限公司(以下简称鑫涛硅业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市伊州区人民法院（2016）新2201民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宏建公司的委托诉讼代理人袁长瑞、鑫涛硅业公司的委托诉讼代理人周茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏建公司的上诉请求：请求二审法院变更一审判决第一项为鑫涛硅业公司支付宏建公司工程款1254687元。事实及理由：1、一审法院对于地板砖、吊顶和门这三项的认定是错误的，该认定不符合合同的约定和施工图纸的内容，也是相互矛盾的。合同承包范围包括两部分，即办公楼和办公楼内部装修，施工图纸对于办公楼内部装修设计的很清楚，合同和施工图纸对于装修内容、项目以及应该由谁来施工也显示的很清楚。宏建公司是根据图纸具体要求和工程量与对方协商签订的合同书，合同价格是大包干，合同书第23条约定了宏建公司必须按照施工图纸施工，还约定了设计变更、经济签证以及施工图纸未含项目另行结算。施工图纸要求地板砖预留面层，吊顶也是预留面层，施工图纸就根本没有设计地板砖和吊顶。施工图纸还要求门用户自理，即由用户自行购买安装。这三个项目与宏建公司没有丝毫关系，不包含在宏建公司的承包范围内，这三个项目就不应该作为未完成的项目进行扣减。2、涉案工程没有进行招标，是不能做《投标书》的，办公楼根本没有投标，鑫涛硅业公司出具的《招标书》是假的。3、鉴定部门出具的造价纠纷鉴定报告和造价纠纷鉴定调整报告都是正确的，符合合同和施工图纸约定。之后，鉴定部门又出具的造价鉴定补充项目预算书是错误的，该预算书备注了门图纸设计用户自理，地板砖、吊顶图纸设计预留层面，供法院参考。鉴定部门不可能知道地板砖的面积、材料、价格以及吊顶的材料，不应作为未完成项目进行扣减，这三个项目就不包含在承包范围内。鉴定部门认定的工程总价4707534.65元以及扣除854280.68元和2633780元等于1219473.97元是正确的，但是对地板砖、吊顶、门的造价扣除后认定的843557.98元是错误的。4、施工图纸没有设计的地板砖、吊顶和门，这三个项目都不含在宏建公司的施工范围内，宏建公司没有权利和责任对这三个项目进行施工，这三个项目不应该作为未完成项目予以扣减。

鑫涛硅业公司辩称：我公司不同意宏建公司的上诉请求，在双方签订的合同中明确约定合同解释的顺序。协议书、图纸、投标书均是本案涉案工程的组成部分，投标书是有公章的，也是真实的。投标书也明确约定吊顶等项目是包含的，监理公司作出的涉案工程清单，宏建公司在一审中也是认可的，明确门窗、石膏板吊顶等项目都未安装。综上，请求二审法院驳回宏建公司的上诉请求。

鑫涛硅业公司的上诉请求：请求撤销哈密市伊州区人民法院（2016）新2201民初4551号民事判决第一、二项，改判驳回宏建公司的诉讼请求。事实及理由：1、本案审理的重点是实际施工工程造价鉴定，一审法院委托垚森公司。鑫涛硅业公司一审提交的《投标书》是《建设工程施工合同》的组成文件，一审未将投标书作为鉴定依据，应进行补充鉴定。《建设工程施工合同》第六条约定组成本合同的文件包括工程报价单或预算书，鑫涛硅业公司一审提交的宏建公司2011年5月18日出具的《投标书》显然就是上述工程报价单或预算书。一审法院明确未付工程款的计算方式是：未付工程款＝合同总价+变更签证－未完成项目造价－已支付金额，按照这个公式，需要确定应完成而未完成的项目造价，而《投标书》中包含有宏建公司向我公司承诺的应完成项目。在《建设工程施工合同》、附件、图纸等无法完全明确宏建公司应完成项目的情况下，作为组成合同文件的《投标书》也应作为鉴定依据。2、一审法院将宏建公司未完成项目造价金额由1697838.66元酌定为1587705.66元，属于认定事实不清。一审法院在将应扣除的未完成项目1697838.66元酌定为1587705.66元时，消防水袋、水枪部分应予扣减，但鉴定单位未计算，即未完成项目金额应该增加才是，缘何酌定后未完成项目金额成为1587705.66元，金额不应减少110133元。3、一审法院对2017年8月的2份鉴定报告认定项目及金额存在问题。未按双方认可的2011年10月17日《鑫涛硅业有限公司办公楼工作量清单》确认的未完工清单扣除，有漏项。其中，屋面保温扣除金额比《投标书》中的金额少近1万元。外墙保温扣除金额比《投标书》中的金额少近16万元。扣减实木门单价未按投标价格扣除，应同时扣除门的安装费用。卫生间墙砖应在洗脸盆、座便器之前安装，宏建公司没有做，还有电器照明中的管内穿线、电缆、调试、窗台板、室内消防水袋、水枪、箱内应予扣除。另外，座便器、淋浴器喷头、洗脸盆、散热器等未施工，不应计取，土方为业主施工，未扣除，大理石楼梯及楼地面、室外不锈钢栏杆未扣除。还有排水管不应计取消毒冲洗，水暖签证中管道压力试验均已包含在定额中，不应再单独计取，工程未完工，垂直运输应扣除至少30%，《投标书》中有玻璃幕墙，实际未施工，应当扣除。4、2017年8月的2份鉴定报告适用的定额文件有误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，本案应按照《建设工程施工合同》2011年5月21日签订时的哈密地区建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，即适用2011年6月1日前的估价表。

宏建公司辩称：1、2011年5月21日，双方商定合同时，用的是矿山旧图纸，当时双方根据旧图纸的结构，内外装饰和当时市场材料价格、现场情况，双方讨价还价后商定每平方米1280元，6月新图纸才下来。当时办公楼工程根本没有招标，没有发招标公告，没有招标文件，根本无法做出《投标书》，更没有报价单。投标书是在招标文件制约和有具体措施、具体要求的前提下才能出具的。鑫涛硅业公司出具的《投标书》是假的，自己伪造的。预算书是新图纸下来后补做的，是用于到相关单位备案办手续的。2、鑫涛硅业公司提供的附件3共有16个项目，这16个项目都不含在合同约定和施工图纸项目内，是属于施工图纸以外的工程项目，宏建公司不承担施工任务，鉴定单位作为未完成项目扣减是正确的。3、涉案工程办公楼窗户是宏建公司与厂家签订的合同，窗户不能作为扣减项目。办公楼楼梯间没有设计散热器，散热器是变更增加的，不能作为扣减项目。

宏建公司向一审法院起诉请求：1、鑫涛硅业公司支付宏建公司工程款1254687元；2、鑫涛硅业公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月21日，宏建公司与鑫涛硅业公司签订建设工程施工合同，该合同载明：“二、工程承包范围：1、新疆鑫涛硅业有限公司办公楼；2、办公楼的内部装修。三、合同工期：2011年5月21日至2011年9月5日，合同工期总日历天数110天。……五、合同价款：叁佰零伍万捌仟玖佰壹拾捌元整（3058918元）……”。合同签订后，宏建公司开始施工。在施工中，对工程进行了很大的变更，经双方协商一致，将办公楼增加一层，增至三层，增加施工面积为960㎡，并将工期延长至2011年9月30日。2011年10月，该工程未完工，宏建公司撤离施工现场。鑫涛硅业公司陆续向宏建公司支付了3070380元，其中400000元为车库工程款。双方对工程款结算问题产生争议，引起本案诉讼。2011年10月，鑫涛硅业公司、宏建公司及监理单位新疆建工监理有限公司哈密分公司共同在场对现场进行查勘，出具办公楼工程量清单，载明：“由宏建公司承建办公楼已完工程清单：1、办公楼主体封顶完工；2、办公楼室外墙抹浆灰完工；3、办公楼内一、二、三层地暖管细石混凝土垫层完工；4、办公楼室内下水管完工、上水管、主管道完工；5、办公楼室内各种电线完工。宏建公司承建办公楼各专业未完工清单：室外：1、办公楼屋面女儿墙琉璃瓦未施工；2、办公楼屋面保温苯板、陶粒找地层、砂浆找平层、防水层等未施工；3、办公楼屋面排气管未安装；4、办公楼屋面避雷针未完善；5、屋面两侧上人梯子未制作安装；6、外墙保温苯板未施工，涂料未刷；7、室外散水坡未施工；8、两侧小门及正面大门脸未施工；9、办公楼室内、外门、窗未安装（外窗框安装完下口没封）。室内部分：1、室内各楼梯扶手未做安装；2、室内卫生间及地面瓷砖未镶；3、室内走廊、各房间墙面大白未刮；4、室内石膏板吊棚未安装；5、室内上水各支管未安装；6、室内各种电线未完工，各配电箱未安装，各房间电气开关、插座未安装；7、室内各房间各种灯具未安装；8、室内各房间窗台板未镶；9、室内消防水袋、水枪、箱内未完工。”该工作量清单中记载的已完工部分和未完工部分，双方均不持异议。在审理过程中，原审法院委托新疆垚森工程造价咨询有限公司对宏建公司实际施工部分工程造价进行鉴定。新疆垚森工程造价咨询有限公司公司出具报告认为，合同约定价格为3058918元+960㎡×1280元/㎡=4287718元。2011年10月17日工作量清单中宏建公司未完成项目建筑、装饰、水暖、电气部分造价为854280.68元（未计算室外第9项、室内第2、4、9项）。变更签证部分为230561.52元，地磅房工程造价为189255.13元，合计419816.65元。鉴定单位出具补充鉴定报告认为，2011年10月17日工作量清单中宏建公司未完成的室外第9项即“办公室内、外门、窗未安装”工程造价为234118.24元，其中窗户部分直接费为77584.92元。室内第2项“办公楼室内卫生间及地面瓷砖”、第4项“办公楼室内石膏板吊棚”工程造价为609439.74元。鉴定单位还认为因施工图纸未设计、也无合同约定，“消防水袋、水枪”工程量无法确定，故工程造价无法确定。宏建公司因申请鉴定，先行垫付鉴定费30000元。宏建公司在（2014）哈市民二初字第471号案件中诉请鑫涛硅业公司支付办公楼、车库等工程量增加与变更部分欠款441943元，经原审审查，认为该诉讼请求已包含在（2013）哈市民二初字第482号案件中，属重复起诉，违反了“一事不再理”的原则，遂驳回起诉，（2014）哈市民二初字第471号民事裁定书现已生效。

一审法院认为，双方签订建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合同合法有效,故双方均应严格履行。本案一审时双方争议的焦点为，宏建公司实际施工工程造价如何确定。1、关于合同价问题。双方合同约定工程款按照1280元/平方米计算，合同约定原建筑面积为2389.78平方米，工程款为3058918元。后增加建筑面积960平方米，双方不持异议。鑫涛硅业公司辩称双方口头约定增加面积单价按照1180元计算，宏建公司不予认可，鑫涛硅业公司亦未提供证据。宏建公司称签订合同时，涉案工程的施工条件较为恶劣，鑫涛硅业公司对开工前不具备“三通一平”施工条件的事实认可。故依据双方合同约定和涉案工程实际情况，合同总价应确定为3058918元+960㎡×1280元/㎡=4287718元。2、关于变更签证部分。经鉴定，工程量签证及电气、水暖变更部分工程造价为230561.52元，地磅房工程造价为189255.13元，合计419816.65元。鑫涛硅业抗辩称鉴定单位应套用2005年哈密地区单位估价汇总表计算工程造价。双方于2011年5月21日签订建设工程施工合同，随后展开施工，鉴定单位采用2011年哈密地区单位估价汇总表计算工程造价并无不当。鑫涛硅业公司辩称，变更签证部分的工程款在（2014）哈市民二初字第471号案件中已处理完毕，本案中不应再计算。（2014）哈市民二初字第471号案件经审查认为办公楼、车库工程变更签证部分的诉求已包含在（2013）哈市民二初字第482号案件中，驳回了宏建公司的起诉。故关于办公楼工程变更签证部分的工程款在前案中并未处理，本案应将办公楼工程变更签证部分计算在宏建公司工程款内。3、关于未完成部分工程造价（扣减项目）问题。工作量清单载明，宏建公司未完成部分有18项。宏建公司认为其依据图纸施工，设计图纸中地板砖、吊顶部分注明预留面层，门为用户自理，这三部分不属于合同范围，也不应作为未完成项目进行扣减。但双方签订的工程施工合同中，合同承包范围包括两部分，即办公楼和办公楼内部装修。双方对办公楼内部装修未签订书面合同，庭审中对于装修内容、项目、装修程度，双方无法达成一致。在此情况下，根据证据规则，应当按照双方都认可的工作量清单结算。经鉴定，宏建公司未完成建筑、装饰、水暖、电气合计854280.68元+609439.74元+234118.24元=1697838.66元。其中，关于外窗安装部分，工作量清单中载明外窗框安装完，仅有下口未封，故外窗安装部分属宏建公司施工完成，不应作为扣减项目，应仅扣除窗户下口未封相应的工程款。关于消防水袋、水枪部分，该部分工程款应予扣减，但鉴定单位未计算。综合全案情况，对于宏建公司未完成项目一审酌定为1587705.66元。综上，鑫涛硅业公司应付工程款为4287718元+230561.52元+189255.13元-1587705.66元=3119828.99元。庭审中，宏建公司认可鑫涛硅业公司已支付工程款3070380元，其中包含车库工程款400000元，综合办公楼工程款实际支付2670380元。故鑫涛硅业公司还应支付3119828.9-2670380元=449448.99元。关于已支付的鉴定费30000元，根据鉴定结果，一审确定宏建公司承担19254元，鑫涛硅业公司承担10746元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、鑫涛硅业公司支付宏建公司工程款449448.99元。二、鑫涛硅业公司支付宏建公司鉴定费10746元。案件受理费16092元（缓缴），宏建公司负担10328元，鑫涛硅业公司负担5764元。

本院二审期间，宏建公司为证明其上诉请求成立向本院提交了：1、涉案工程吊顶部分的图纸证明吊顶、预留面层、地板砖等不在施工范围内，门为用户自理，不应作为未完成项目予以扣减。2、订货合同、塑钢窗清单及收条证明窗户是宏建公司购买，并且已经安装完工。3、（2012）哈市民二初字第169号民事判决书证明车库已付款43万余元。经质证，鑫涛硅业公司对于宏建公司提交的所有证件的真实性认可，但对宏建公司证明的问题不予认可。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，宏建公司与鑫涛硅业公司在二审中争议的焦点问题是：一、《投标书》能否作为涉案工程造价的鉴定依据，鉴定人参照的计价标准是否适当。二、鑫涛硅业是否应支付宏建公司工程款，如支付，工程款的数额应当如何认定。

关于焦点一，鑫涛硅业公司主张其提交的《投标书》系《建设工程施工合同》的组成文件，应将《投标书》作为工程造价的鉴定依据。根据本院查明的事实及双方当事人提交的证据，宏建公司与鑫涛硅业公司就涉案工程于2011年5月21日签订《建设工程施工合同》。在双方签订合同前，鑫涛硅业公司并未进行公开招标，亦未发布招标公告、编制招标文件等。涉案工程在未进行招标的前提下，相应的投标行为不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。故，一审司法鉴定机构未将《投标书》作为涉案工程造价鉴定依据并无不当。对于鉴定人参照的涉案工程计价标准，因宏建公司与鑫涛硅业公司签订《建设工程施工合同》的时间为2011年，鉴定参照2011年哈密地区单位估价表亦无不当。

关于焦点二，鑫涛硅业公司主张涉案工程造价中消防水袋、水枪部分因宏建公司未施工，一审法院对于未完成项目金额1697838.66元不应扣减110133元，而应该增加。本院认为，对于涉案工程中的消防水袋、水枪，宏建公司与鑫涛硅业公司在《鑫涛硅业有限公司办公楼工作量清单》中已明确为未完成内容，应当予以扣减相应工程款。对于上述清单中的办公楼外窗框安装部分，双方确认已完成，但下口没封，对下口没封部分应予以扣减。对于外窗安装，双方在《鑫涛硅业有限公司办公楼工作量清单》明确已完成，故对于未完成项目金额1697838.66元应扣除鉴定意见中认定的该项造价及企业管理费、税金等其他间接费用，对于消防水袋、水枪、窗户封口费用则应增加未完成项目的金额。除外窗安装，鉴定人作出具体价值外，其他项目因没有具体的鉴定依据，鉴定人未作价值认定，原审结合具体施工情况综合酌定后认定未完成项目的工程款数额为1587705.66元适当，本院予以维持。宏建公司主张涉案工程内部装修部分中地板砖、吊顶和门，不在宏建公司的施工范围内，不应该作为未完成项目予以扣减。因内部装修部分是否包含地板砖、吊顶和门，双方在合同中虽未明确，但在《鑫涛硅业有限公司办公楼工作量清单》中双方均认可办公楼室内卫生间及地面瓷砖未镶，办公楼室内石膏板吊棚未安装，办公楼室内、外门未安装。故，对于地板砖、吊顶和门应当包括在宏建公司的施工范围内，宏建公司没有完成该部分的装修，应当在工程款中予以扣除。鉴于上述理由，鑫涛硅业公司仍须支付宏建公司工程款，工程款的数额本院亦确认为449448.99元。

综上所述，鑫涛硅业公司及宏建公司的上诉请求不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11852元，由上诉人哈密地区宏建工程施工有限责任公司、上诉人新疆鑫涛硅业有限公司各负担5926元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　　　　刚

审判员　周　　　丽　　　敏

审判员　古丽合尼木·尼牙孜

二〇一八年六月二十六日

书记员　刘　　　　　　　微