广州湘旺巨海吊装运输工程有限公司、***等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终30784号 上诉人（原审被告）：广州湘旺巨海吊装运输工程有限公司，住所地广州市白云区机场路1438-2号正阳大厦8楼K323房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东诺臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭欣彤，广东诺臣律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，19××年×月×日出生，仡佬族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，广东天习律师事务所律师。 原审被告：广州建筑股份有限公司，住所地广州市越秀区广卫路4号六楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（广州）律师事务所律师。 原审被告：广州市贵业机械设备有限公司，住所地广州市天河区**路15号（部位：B座201-R002）（仅限办公）。 法定代表人：***。 上诉人广州湘旺巨海吊装运输工程有限公司（以下简称湘旺公司）因与被上诉人***、原审被告广州建筑股份有限公司（以下简称广建公司）、广州市贵业机械设备有限公司（以下简称贵业公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2023）粤0104民初21270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月10日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 上诉人湘旺公司上诉请求：撤销原审判决第一项并依法改判；***承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院将湘旺公司与***之间的劳务关系错误认定为劳动关系。湘旺公司与***不属于劳动关系项下的管理与被管理的关系，双方之间一直以来均系松散性、流动性的劳务关系，并不具备所谓的人身从属性。（一）***与湘旺公司之间劳务关系的形成与结束均是偶发性、间断式的，***自行决定其工作时间，并不受湘旺公司管理。***通常是基于湘旺公司某段时间的用工需求，湘旺公司的股东***或者***向***询问，其是否有合适的时间提供劳务，如无，则另行询问他人提供劳务。且在劳务期间，***如决定停止提供劳务，无需实际征得湘旺公司的同意，只需要简单告知湘旺公司，无需履行任何书面手续和固定流程。（二）自***2022年4月24日受伤以来，其自行休养至2022年10月8日，该期间***已在一审庭审中自认。而根据***病历第2页显示，医生在***出院时的处理意见为“患肢禁负重8***三个月”，即其休息时间实际应为2022年5月13日(出院日)至2022年8月14日。即***并未按照医嘱意见进行休假，而是自行安排时间，自行决定其复工时间后才告知湘旺公司。假设双方形成的是劳动关系，员工在受伤后的请假、复工时间应当严格按照医院开具的相应证明执行，并向用人单位履行相应的请假流程。用人单位不可能允许员工自行安排长达半年的休假时间，也不可能允许员工在春节假期后无故旷工而置之不理，不作出相应的处理。因此，说明了***的劳务时间完全由其个人自行安排，并非受公司严格管理与安排，也无需遵守公司考勤打卡以及请假等规章制度。综上，无论是从双方劳务关系的开始与结束均具有偶发性，且***不受湘旺公司规章制度的严格管理，双方地位之间相对平等，双方并不存在所谓的人身从属性。二、湘旺公司向***发放劳务报酬的时间和金额均不固定，且报酬采取按天计费模式，明显属于偶发性的劳务关系模式。一方面，根据***提供的证据6湘旺公司的银行转账及微信转账记录可知，湘旺公司转账的时间并不特定，上述情况***在一审庭审中也自认。实际上，关于劳务报酬的结算时间由双方协商确定，***如有相应的资金需要，则双方协商进行结算，明显与固定时间领取劳动报酬的情况不同。另一方面，双方结算报酬的金额也不固定，且报酬结算方式精确到天，为每日200元。同样，根据***证据6银行转账及微信转账记录，每次转账的金额均不相同。实践中，在劳动关系情形下，劳动者的工资相对固定，且发放的时间也较为固定，即使是存在绩效或者是额外提成，也有公司的相应规章制度明确。而如果双方系劳务关系，往往根据工作量、工作天数等实际工作时间结算报酬。而本案中可知，双方系根据实际工作天数进行报酬发放，且发放时间不固定，同时公司也从未存在任何所谓有关提成或绩效的规章制度约束，说明双方形成的系零散的、偶发性的劳务关系。三、湘旺公司与***的雇佣模式自雇佣关系开始至公司成立之后均未发生实质性改变，一直属于零散性、流动性的劳务关系。在湘旺公司成立之前，公司股东***曾经短期性、临时性地雇佣***，从事塔吊装卸的辅助性杂事。直至湘旺公司成立之后，双方之间的劳务模式也未发生实质性的改变，根据前述，双方劳务关系形式与结束都是偶发性的，且双方系根据实际的劳务提供天数结算报酬，报酬发放也是根据双方友好协商进行，并不固定。以上的雇佣模式自公司成立后，也并未发生实质改变，一直系零散性、流动性的劳务关系。 被上诉人***答辩称：同意原审判决，不同意湘旺公司的上诉请求。事实和理由：一、***受湘旺公司安排进行工作，无权自行决定工作时间、工作内容、休息时间，湘旺公司与***为管理与被管理的关系。根据***与湘旺公司的微信聊天记录，***的日常工作由湘旺公司的法定代表人***以及监事***进行安排，休息休假、费用报销、工资发放等事宜均由法定代表人***和监事***进行管理，湘旺公司与***存在管理与被管理的关系。结合***第一次住院的病历，***因工受伤后于2022年4月24日入院治疗，2022年5月13日出院，出院医嘱为：l.门诊复查，患肢禁负重8***三个月；2.出院带药，2022年8月14日医嘱休息期间届满但并不代表***的身体已恢复至能够正常工作的状态。2022年8月7日***通过微信询问*****情况，***根据其身体实际情况答复还离不开拐杖，湘旺公司则表示“慢慢养吧”,2022年9月25日***根据其实际的恢复情况，告知湘旺公司可以上班了，国庆后***回到公司上班。***因工受伤，在伤情未稳定的情况下，在无法离开拐杖正常行走的情况下，无法正常提供劳动，根据聊天记录也恰好可以体现***向湘旺公司报备其身体情况，湘旺公司同意***继续休息，不存在湘旺公司所陈述的“自行决定其工作时间，不受湘旺公司管理”的情形。休息休假是否需以书面方式提出、是否有固定流程决于各用人单位的规章制度，法律对此并无强制性规定。无论休息休假安排为口头或书面、审批方式为简单或复杂，均不影响劳动关系的认定。二、***从事的是湘旺公司安排的有报酬的劳动，劳动报酬的计算方式以及发放的时间不影响***与湘旺公司劳动关系的认定。***作为劳动者无权决定劳动报酬的发放时间以及发放方式，***的工资由湘旺公司的法定代表人***或监事***的账户通过银行转账或微信转账发放，***的生活来源全部来源于湘旺公司，***在经济上从属于湘旺公司，劳动报酬的计算方式以及发放的时间不影响***与湘旺公司劳动关系的认定。三、***提供劳动时由湘旺公司提供工具和材料，其工作内容属于湘旺公司的业务组成部分。湘旺公司根据其实际的工作需求对***进行工作安排，系湘旺公司行使其企业的自主管理权，不存在***所述的“零散性、流动性”，湘旺公司工作安排的方式不影响双方劳动关系的认定。四、2021年12月10日湘旺公司注册成立，自2021年12月10日起***与湘旺公司均符合法律、法规规定的主体资格，***接受湘旺公司的管理，从事湘旺公司有报酬的劳动，而且***所任的岗位吊车司索员是湘旺公司的业务组成部分，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，2021年12月10日至2022年4月24日期间***与湘旺公司存在劳动关系。 原审被告广建公司述称：认可原审判决对广建公司的认定。 原审被告贵业公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，其提交答辩状称：一、原审法院驳回***主张与贵业公司存在劳动关系的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。贵业公司与***之间不存在劳动关系。二、贵业公司不清楚***与湘旺公司之间的业务管理以及款项支付情况。贵业公司未参与***与湘旺公司之间的业务管理、款项支付，不清楚该两方当事人之间的关系。 ***向原审法院起诉请求：1.确认***与广建公司、贵业公司、湘旺公司于2018年3月16日至2023年5月9日期间存在劳动关系；2.判决广建公司、贵业公司、湘旺公司共同承担本案诉讼费用。 原审法院查明：广建公司于2010年6月3日成立。贵业公司于2014年5月7日成立，经营范围为机械设备租赁、建筑劳务分包、对外承包工程业务等。湘旺公司于2021年12月10日成立，法定代表人为***，经营范围为对外承包工程、建筑装饰材料销售、建筑材料销售、普通机械设备安装服务、建筑工程机械与设备租赁及机械设备租赁等。广建公司是生物安全产业园的总承包方，广建公司向贵业公司租赁塔式起重机并由贵业公司负责相应操作，包含人员等。湘旺公司提供汽车起重机及操作人员，帮助贵业公司将拆卸后的塔式起重机部件装上运输车辆。 2022年4月24日，***在黄埔知识城广河高速以南、***道以北、花莞高速以东、**快速以西的黄埔生物安全产业园区配套项目工地上受伤，后当日***经送至广州市黄埔中医医院住院治疗，诊断为跟骨骨折，期间于2022年4月28日行跟骨骨折切复钢板内固定术，至2022年5月13日出院（共住院19天），出院医嘱为门诊复查、患肢禁负重8***3个月。后***因“后跟骨骨折术后一年”于2023年2月16日至3月4日在广州市黄埔中医医院住院治疗。出院医嘱为门诊复查、禁患肢剧烈运动三个月。 2023年4月21日，广州市黄埔人力资源和社会保障局作出《工伤认定中止通知书》，并载明“经查，你与广建公司是否存在劳动关系存在争议且无法确认……决定终止你本人的工伤认定申请一案的处理……待你提交关于确认劳动关系的生效法律文书后，你本人的工伤认定申请一案即恢复处理”。 2023年5月16日，***以广建公司、贵业公司、湘旺公司为被申请人，要求确认与该三公司存在劳动关系，向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，同日该仲裁委员会以“无证据证明广建公司及贵业公司与本案有关为由”作出穗劳人仲案不[2023]400号不予受理通知书，***不服该不予受理决定诉至原审法院。 现***与广建公司、贵业公司、湘旺公司就是否存在劳动关系及存续期间存在争议，***称：其于2018年3月16日入职湘旺公司，但在2021年12月10日前湘旺公司的法人代表及股东***、***是挂靠在贵业公司名下进行工作，因为其未成立公司。***与***是夫妻关系，其与两人口头约定工资每月6000元，年终奖4000元并包吃住。但其工资不固定。工资通过***或***的微信或银行卡发放。因为湘旺公司不固定发放工资，故一定时限内会发放部分的款项作为生活费，后面从工资中抵扣。为此，***提交证据如下：证据1病历；证据2工地照片；证据3病历；证据4微信聊天记录；证据5银行流水；证据6微信转账电子凭证；证据7工伤认定中止通知书。 贵业公司陈述其司与***、***经营的是不同类型的设备，不存在***所谓的挂靠关系。 湘旺公司称：1.其司于2021年12月10日才成立，***与其司不存在劳动关系，而是劳务关系。***所述的因为受到湘旺公司的管理所以存在劳动关系也是不成立的，劳务关系存续期间也会存在一定的管理，但该管理与人身从属性的劳动关系不同。2.其司与***只有口头上约定劳务报酬，200元/天，双方也是按该标准结算，我方证据7-9中也显示报酬是精确到天来计算，双方之间的报酬结算是不定期的，既有通过微信银行转账，也有通过现金，还有***有时会预支相应费用，***自身举证中关于零散的报酬恰恰也体现了双方是劳务关系下的劳务报酬关系。为此，湘旺公司提交证据如下：证据1***与湘旺公司法定代表人***的聊天记录；证据2***与湘旺公司的股东***的聊天记录及报酬结算记录；证据3***与湘旺公司的股东***的聊天记录。 原审法院认为：本案争议的焦点为：***与广建公司、贵业公司、湘旺公司之间是否存在劳动关系及其存续期间。 关于***与广建公司及贵业公司的关系问题，本案中***自述其入职的是湘旺公司，受湘旺公司管理，一审庭审中广建公司及贵业公司均主张与***不存在劳动关系，***亦未提交证据证明其与上述两公司存在劳动关系，且本案中不存在违法分包、转包之情形，***未提交证据证明***、***与贵业公司存在挂靠关系，故原审法院认定***与广建公司及贵业公司不存在劳动关系。 关于***与湘旺公司是否存在劳动关系问题。双方并未签订书面劳动合同。对双方是否存在劳动关系的认定,应参照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定:一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对照上述规定:***与湘旺公司符合法律、法规规定的主体资格;其次，***的工资确由湘旺公司的法定代表人***或其配偶***发放，***所受伤的生物安全产业园区系湘旺公司承接的项目场所,其所从事的劳动是湘旺公司业务的组成部分。此外，***作为湘旺公司的法定代表人，有别于一般自然人从事民事行为所具备的单一性质，***所实施的法律行为亦具有职务行为的性质，湘旺公司虽主张***为***及***个人聘请，但未能提供充分有效的证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，但由于湘旺公司于2021年12月10日成立，故原审法院认定***与湘旺公司于2021年12月10日起建立劳动关系。因***于2022年4月24日受伤，之后的劳动关系存续情况等涉及工伤医疗期等问题，需劳动保障部门认定，故之后的劳动关系暂不予调处。 综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：一、***与广州湘旺巨海吊装运输工程有限公司于2021年12月10日至2022年4月24日期间存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州湘旺巨海吊装运输工程有限公司负担。 本院经审查，对原审查明的事实予以确认。 二审中，双方没有提交新证据。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕湘旺公司的上诉请求的范围进行审理。 本案二审争议的焦点问题为***与湘旺公司是否存在劳动关系。对此，原审法院结合双方当事人的诉辩意见、举证质证情况对本案事实进行了认定，并针对争议焦点进行了释法说理，该事实认定及法律适用正确，且理由阐述详尽，本院予以认可。***与湘旺公司均符合成立劳动关系的主体资格;***的工资由湘旺公司的法定代表人***或其配偶***发放；***所受伤的生物安全产业园区系湘旺公司承接的项目场所,***从事湘旺公司安排的有报酬的劳动，其所从事的劳动是湘旺公司业务的组成部分。因此，双方符合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原审法院结合湘旺公司的成立日期及***受伤的时间，确认***与湘旺公司于2021年12月10日至2022年4月24日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。湘旺公司认为其与***是劳务关系，理据不足，其上诉请求改判确认其与***不存在劳动关系，本院不予支持。根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十条的规定，二审可以简化释法说理，对一审已阐述理由不再赘述。 双方当事人对原审判决的其他事项和处理均无异议，本院予以维持。 贵业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 综上所述，湘旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广州湘旺巨海吊装运输工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　钟淑敏 二〇二四年一月二十五日 书记员　　*** ***