裁 判  文 书 拟 稿 纸

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浙 江 省 绍 兴 市 中 级 人 民 法 院

民 事 裁 定 书

（2008）绍中民二终字第260号

 

上诉人（原审被告）：浙江嵊峰针织有限公司。住所地：诸暨市安华镇长塘路4号。

法定代表人宣汉光，董事长。

委托代理人（特别授权代理）王寿横，诸暨市暨阳法律事务所法律工作人员。

被上诉人（原审原告）：诸暨市视安监控科技有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道滨江北路28号。

法定代表人姚伟永，董事长。

委托代理人（特别授权代理）陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。

上诉人浙江嵊峰针织有限公司（以下简称嵊峰公司）为与被上诉人诸暨市视安监控科技有限公司（以下简称视安公司）承揽合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第4328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月7日受理后，依法由审判员杨雪伟、黄信康、代理审判员陈键组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年5月28日，原告视安公司与被告嵊峰公司订立工程施工合同一份，合同约定原告为被告完成弱电系统工程，包括监控、防盗、会议、背景音乐系统。工程价款20万元（包括材料费），合同签订时被告支付工程总款的30%，设备进场后被告支付工程总款的30%，设备安装调试完毕，验收合格后支付工程总款的35%，余款5%作为质保金，一年内付清，被告未按合同约定及时支付工程款的，原告未及时施工或完工，承担工程总价款1%每天的违约金，合同自双方签字盖章后生效，若有纠纷或未尽事宜，双方协调解决或仲裁机关仲裁解决。合同签订后，被告未支付首期工程款，原告组织人员进场施工，2004年6月中旬，被告以资金周转困难为由，要求原告暂停施工。2004年10月，原告方发律师函给被告，指出被告已违约，要求被告履行合同，支付合同订立时应付的工程款6万元。此后双方进行过协商，被告方提出资金周转困难，预埋线路款项先付掉，其他工程最好第二年再做。后被告仍未付款。原告遂于2005年5月向该院起诉，要求被告支付工程款6万元，并承担逾期付款违约金666000元。审理中，因履行合同已不可能，原告方遂变更诉讼请求。 该院对原告已完成部分工程的造价委托诸暨天阳会计师事务所有限公司进行鉴定。委托期间，诸暨天阳会计师事务所有限公司根据建设部、浙江省建设厅相关规定的要求，将其原有的基建审计部单独设立为诸暨天阳工程造价咨询有限公司，对内统一核算，对外为两块牌子一套班子。诸暨天阳工程造价咨询有限公司于2007年11月20日作出诸天阳（2007）基字第62号工程造价咨询报告书，认为依据现场实测结合施工图计算确定，其中围墙上的监控线路原、被告双方对该项目由谁施工有异议，经原告同意不列入本鉴定造价，同时对见不到实物的项目不列入造价，结算造价为15383.62元。另查明，原告视安公司具备安全防范工程施工临叁级资格。

原审法院经审理认为：原告视安公司与被告嵊峰公司订立的弱电系统工程施工合同，系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律规定，应认定合法有效。根据双方订立的合同内容，原告视安公司为被告嵊峰公司完成监控、防盗、会议、背景音乐系统工程，被告支付工程价款20万元，双方间确立的是承揽合同关系。被告方以合同特别约定由双方签字盖章后生效而合同中被告未盖章，且施工合同缺乏工程图、线路图等成立要件，主张合同不成立。该院认为，合同中双方约定合同“自双方签字盖章后生效”，应当理解为合同由双方签字或盖章后均生效，而不是必须签字并且盖章后生效，且该合同部分已实际履行。从合同的内容看，合同中约定工程价款包括所有的安装、调试费、管线预埋材料费，原告接到被告通知后二十天内完成厂区管线预埋工程，已对如何施工、安装、调试及材料费的负担等进行了约定，合同中虽未对用什么品牌、规格的材料，按照什么线路进行施工进行约定，但合同最后一条约定若有纠纷或未尽事宜由双方协商解决，从原告方实际进场施工及双方在事后的协商中被告方提出资金周转困难，预埋线路款项先付掉，其他工程最好第二年再做的事实，应当认为双方在合同实际履行中已经解决了按照怎样的线路进行施工及所用材料的品牌、规格等问题，被告方的辩述不能成立。被告方提出原告无订立合同的资质，根据原告方提供的浙江省安全防范工程设计施工资格证，原告具备安全防范工程设计施工临叁级资格，被告的辩述显然不能成立。原告方根据庭审查明的事实即合同继续履行已不可能，从而变更诉讼请求，符合法律规定。原告请求终止合同履行，鉴于已不能实现合同的目的，合同应予解除，双方未履行部分义务终止履行。对原告方已完成工程部分的价款被告应予支付。双方当事人在合同中明确约定，合同签订时被告支付工程总款的30%即6万元，被告未按合同的约定履行，显属违约，应当承担违约责任。合同法明确规定，约定的违约金高于或低于造成的损失的，当事人可以申请人民法院予以适当减少或增加，本案中双方约定被告方违约的按工程总价款以日1%计算违约金，从庭审中原告方陈述的实际损失包括实际完成工程量的损失、合同全部履行可得利益损失合同总额的40%、原告履行合同库存材料损失1万元来看，显然该约定违约金过高，应予调整，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的违约程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。综合本案情况，该院酌情支持8万元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除合同；二、被告嵊峰公司应支付原告视安公司工程款15383.62元，支付违约金80000元，合计人民币95383.62元，限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告视安公司的其余诉讼请求。案件受理费12270元，财产保全费4270元，其余诉讼费80元，合计16620元，由原告视安公司负担10730元，被告嵊峰公司负担5890元。

上诉人嵊峰公司上诉称：一、原判认定事实不清并且错误。第一，原判认定合同有效错误，理由如下：1、合同形式没有盖章，不符合合同第十一条“自双方签字盖章后生效”的特别约定而没有成立，但原判将上述特别约定解释为“双方签字或盖章均生效，不需要签字并盖章后生效”，这是错误的。2、合同内容因缺少标的和数量二个合同必备条款而没有成立。3、由于上述两项理由，合同不成立。但撇开合同成立与否，原判已查明被上诉人工商登记为经销，对技防产品的设计施工虽经浙江省公安厅的特别许可，但尚未予工商登记，故对技防设施的工程施工属于超越经营范围。根据有关司法解释，被上诉人对特许项目超越工商登记经营范围订立的合同应当认定为无效。第二，原判对该争议引起的实质原因和发生的相关事实认定不清，并且认定错误。本案订约和发展过程诚如上诉人一审之答辩，是被上诉人法定代表人姚伟永将只签字尚未盖章的合同让上诉人宣汉光签字，宣汉光认为公司尚未最终决定监控项目是否采用，且合同内容不具体明确不肯签字，在姚伟永再三声明“合同有特别约定须盖章后才能生效，只是合同意向，如不上这个项目只要不盖章合同不成立”，宣汉光审查了“自双方签字盖章后生效”的条款才签字的。于次日，姚伟永将盖上其单位公章的合同让上诉人盖章遭拒绝，被上诉人眼看合同利益落空就采取擅自施工行为。故原告对违约金构成的判决理由根本不能成立。第三，原判将《工程施工合同》认定为承揽合同关系错误，《工程施工合同》是名副其实的包工包料的工程施工合同。二、原判适用法律错误。第一，原判关于合同成立与否的问题，违反了我国合同法第十二条、第十三条、第十四条之有关规定，也违反了合同法第三十七条之规定，上述法条明确规定订立合同的意思表示应当对标的、数量等合同内容具体明确。然而，在合同必备条款不明情况下，原判却反复提出部分履行作理由，而没有考虑是否履行主要义务、是否被对方接受两个事实。因此，原判对合同成立与否的问题适用法律是错误的。第二，对合同效力问题上，原判没有适用合同法司法解释第十条关于对特许经营超越经营范围时订立合同应认定无效的具体规定，而仍然认定《工程施工合同》有效是适用法律之错误。第三，原审判令解除合同并要求上诉人支付工程款在适用法律上犯了三个错误：（1）合同法第九十六条之单方意思表示解除权属于形成权，必须根据当事人意思表示，法院不能根据第九十六条依职权解除合同。（2）支付工程款明显是一种合同的履行行为，原判既然判决解除合同，那么判决履行支付工程款肯定错误的，而应该从恢复原状的返还或赔偿损失考虑。（3）原判判令支付违约金80000元于法无据。其一，合同法第九十七条对合同解除后只作列举性规定，没有规定可以要求支付违约金；其二，可得利益是合同履行后才能产生的，当一方违约时，另一方可以选择继续履行，也可以选择行使解除权，但行使合同解除权的，就不能再就可得利益主张权利。三、原判程序违法，而且判决不公。第一，本案在经历四次开庭已经辩论终结后，因上诉人在辩论时提出“应埋管线和实埋管线均不明确”的观点，根据谁主张谁举证原则应由原告承担败诉后果。然而，原审法院却依职权对实埋管线进行了强制鉴定，对此，上诉人认为对本案的鉴定必须依当事人申请鉴定，而找不出法官依职权鉴定的法律依据，因此，本案依职权鉴定显属程序违法。第二，原判显失公正。只要上诉人在原审辩论时指出原告证据不足或审理程序违法，合议庭就以再开一次庭方式弥补，志在必判原告赢，以致一案创七次庭审记录。并且原判在查明施工成本为15383.62元的情况下，却判令上诉人支付95383.62元，在没有法律依据的情况下给予原告如此利益，上诉人认为原判显失公正。本案只存在缔约过失关系，应按缔约过失处理。综上，请求二审撤销原判，查明事实，依法改判或发回重审。

被上诉人视安公司答辩称：一、双方合同是合法成立，虽然该份合同条款中约定有双方签字盖章后生效，如果按照上诉人的观点来理解，该合同是永远不能生效的，因为合同双方都是法人，法人是拟制的主体，是不可能签字的，只能是法定代表人签字。本案无论是从法定代表人签字还是从表见代理看，都是双方的真实意思表示。二、该合同明确了合同价款，双方当事人对品牌、数量等作出明示，20万元如何计算出来的，上诉人提供了报价系统清单，清单上虽没有上诉人的签字，上诉人予以否认，但是无法回避这一事实。三、上诉人违约明显。该合同第6项中明确约定了工程款的支付方式，对于违约责任也作了明确的约定，无论违约金是高是低，对双方都有约束力。从该合同约定的情况及被上诉人向法庭提供的证据看，已经证明上诉人明显违约。四、原审的违约金对于被上诉人来说金额偏低，但是结合被上诉人方没有上诉的事实，认为其判定的8万元也是合理的。五、被上诉人的实际损失远远不只此，为了案件早日了结，被上诉人作出让步。综上，请求维持原判，驳回上诉。

二审中双方当事人均未提供新的证据。

本院经二审审理，除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，上诉人名称于2006年3月23日由“诸暨市嵊峰针织有限公司”变更为“浙江嵊峰针织有限公司”。

本院认为：一审期间，上诉人名称已由“诸暨市嵊峰针织有限公司”变更为“浙江嵊峰针织有限公司”，但原审法院未查明该事实，仍将“诸暨市嵊峰针织有限公司”列为被告，属诉讼主体错误。同时，本案双方当事人在合同中约定合同“自双方签字盖章后生效”，原判将此理解为“合同由双方签字或盖章后均生效，而不是必须签字并且盖章后生效”不当。为进一步查清本案事实，本院决定将本案发回重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第4328号民事判决；

二、本案发回诸暨市人民法院重审。

本案二审案件受理费2185元，退还上诉人浙江嵊峰针织有限公司。

 

 

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审  判 长      杨 雪 伟

审  判  员      黄 信 康

                      代理审判员      陈    键

 

 

 

 

 

二○○八年六月三十日

 

书  记  员     张 铃 羚