某某与某某、南雄市金叶包装材料有限公司、广州敏城建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤02民终295号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月22日出生，汉族，住广东省化州市*************。

委托诉讼代理人：谢斌，广东金韶律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月13日出生，汉族，住广东省韶关市武江区********建。

委托诉讼代理人：范武武，广东磨铁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭豪，广东磨铁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：南雄市金叶包装材料有限公司。住所地：广东省南雄市********口。

法定代表人：汪振球，总经理。

委托诉讼代理人：陈爱玲，广东韶大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州敏城建设工程有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区********。

法定代表人：杨敏民，董事长。

上诉人***因与被上诉人***、南雄市金叶包装材料有限公司(以下简称金叶公司)、广州敏城建设工程有限公司(以下简称敏城公司)建设工程合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人谢斌、被上诉人***的委托诉讼代理人范武武、被上诉人金叶公司的委托诉讼代理人陈爱玲到庭参加诉讼。敏城公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判***、金叶公司、敏城公司连带支付欠付工程款570596元给***；3.一、二审诉讼费用由***、金叶公司、敏城公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定***以单价l030元／㎡包工包料方式承包涉案工程，完全歪曲了案件事实。***并非涉案工程的实际施工人，其除了管控建设单位工程进度款外，没有独立组织施工的能力，否则就不存在其又将涉案工程转包给***的问题。（二）涉案工程系由***与王建云合作，由***负责报建手续、图纸会审、项目技术、施工质量管理(安全施工、文明施工)与监督、分项分步验收、订购建材、催收工程进度款项、支付材料款及发放工人工资等，由王建云代表***与马建胜签订《施工合同》。一审法院错误认定系由***与王建云合作，错误认定上述报建手续等均由***负责及王建云系代表***与马建胜签订《施工合同》，完全歪曲了案件事实。王建云没有施工员资质，小学文化程度，没有独立完成七层大楼工程的施工或组织施工能力。***与王建云合作，主要是让王建云联络施工队伍和进行施工现场管理。（三）一审法院认定：“表面上是原告***与被告***未解除合同，但从事实上看，被告***绕开原告***直接组织现场施工人员继续进行施工，并支付材料款及施工人员工资。原告***未能实际管控涉案工程，原告亦已离开涉案工地”均属主观推断，***为涉案工程的实际施工人的事实无法否定。1.***绕开***对工程进度款的控制是因为涉案工程建材降价，其觉得有利可图便绕开***将包料变为其直接支付材料款，而不是***绕开***对涉案工程建设施工。2.2014年12月27日，***与***签订的《工程承包补充协议书》，可以证明***系涉案工程的实际施工人及***并没有退出涉案工程。涉案工程到七层封顶时，剩余的工作为一般工序的砌墙，***无需天天呆在工地，有***聘请的王建云在工地管理，***少去工地不等于离开工地，离开工地不等于退出工程。虽然***绕开***，但在工程竣工验收时，仍然是***在建设单位一栏的代表人处签字，可见***根本不认可***已退出涉案工程，***对涉案工程承担建设、技术、质量等责任。3.本案关联人员***、王建云、马建胜均不具有承包工程和独立完成工程的组织施工能力，涉案工程只有***具备土建施工员资质和独立完成工程、组织施工的能力。4.涉案工程的施工报建手续、图纸会审、项目技术、施工质量管理（安全施工、文明施工）与监督、分项分步验收等所有环节，均由***组织实施和签名，有住建局工程备案材料可查。各个施工环节文件没有***、王建云、马建胜签字备案。5.***全面管控涉案工程进度款，因工程款支付问题使工程进度受到影响而双方产生矛盾。但是，***管控工程款支付，不等同实际管控工程或具备组织施工能力。只是***单方将涉案工程包工包料实际变为包工不包料和直接支付工人工资。涉案工程项目，从基坑工程到已完成主体框架六层梁板（达完成主体框架工程量2473㎡）和另外完成消防水池设计施工，均是***组织施工完成。剩余的七层封顶和砌墙，也是***组织的施工队马建胜完成。在涉案主体工程完成框架六层梁板时，因***与***之间的矛盾，***有结算退出施工的念头，但是***拒绝解除协议，不允许***退出。***对涉案工程一直到竣工均为实际施工人身份，并对工程建设、技术、质量等负责。6.2019年元月18日，***与***就涉案工程结算，形成了《会议纪要》，结算执行原来双方签订的协议内容，可以说明和证明***一直未退出涉案工程。二、关于工程结算。（一）2019年元月18日，***与***就涉案工程结算形成了《会议纪要》，双方同意提供实际图纸给第三方对结算内容进行核定，并确认结果。（二）根据《会议纪要》约定，涉案工程所需材料价格、消防水池造价，委托了有资质的工程造价咨询企业深圳群伦项目管理有限公司评估。涉案主体工程所需用材结算价为1365858.73元，消防水池结算价205667.05元。《会议纪要》约定内容是双方真实意思表示，具有合同法约束力。《会议纪要》内容也反映了基本案情，而一审法院有意回避该事实。（三）因为***在市场建材价格下跌时，转为控制包料，***追认***垫付应付工程材料款和应付的工人工资。经结算，***欠付工程款金额为：570587.3元。计算如下：1.工程造价：2995906.1元[其中：（1）基坑、主体工程2708.97㎡×1030元／㎡=2790239.1元；（2）消防水池：205667.05元];2.***预付工程款645000元；3.***垫付材料款1200850元（评估所需材料价格1365858.73元-***付材料款l65008.7元）；4.***垫付工人工资579460.1元（包工合同价2708.97㎡×330元／㎡=893960.1元，确认***己付314500元，893960.1-314500=579460.1元)；5.欠付工程款计：2995906.1（工程造价）-645000（预付工程款）-1200850（***垫付材料款）-579460.1(***垫付应付工人工资)=570596元。三、一审适用法律错误。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”（二）***作为涉案工程的实际施工人，虽然该工程系***挂靠敏城公司违法承包，并将涉案工程违法转包给***施工，因此合同无效。且涉案工程承包施工单位敏城公司，除工程各个环节协助办理相关手续之外，并没有参与施工管理和实际施工。根据***与***签订的《工程承包补充协议书》、《会议纪要》，完全可以证明涉案工程系由***承包完成。根据《解释》的规定，涉案工程合格验收，***按合同约定价格请求支付欠付的工程款应当予以支持。

***辩称，一、***并非涉案工程的实际施工人，一审法院对该事实已正确的查明及认定，故不应支持***的上诉请求；二、根据***与***签订的补充协议，水池是不包括在协议范围内的，但***主张的工程结算中把水池计算在内，与事实不符。***在一审提交的证据，均无法证实其购买材料及其对涉案工程实际进行过施工，无法证实***是实际施工人，其要求发包人连带支付工程款无事实和法律依据。

金叶公司辩称，根据金叶公司与敏城公司（***挂靠于敏城公司）签订的合同，金叶公司已经付清全部工程款。金叶公司对***与***之间的纠纷并不知情，但***要求金叶公司承担责任缺乏法律依据。

敏城公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、金叶公司、敏城公司连带支付工程款1150047.42元给***；2.本案诉讼费由***、金叶公司、敏城公司负担。

一审法院认定事实：2014年12月1日，***挂靠在敏城公司并以该公司名义承包了金叶公司发包的综合楼工程项目，后***将涉案金叶公司的综合楼工程项目转包给***，双方于2014年12月27日签订南雄市金叶包装材料有限公司综合楼工程承包补充协议书，约定按1030元/平方米计算。***与***均无涉案工程施工的相应资质。***随后组织人员进场施工，王建云、马建胜、梁逢金等人便在施工现场作业。施工过程中，***陆续向***支付工程进度款660000元（含王建云所借5000元，***代付的材料款），并完成部分工程。后***与***之间针对涉案工程发生纠纷，但***与***之间并未书面解除原签订的南雄市金叶包装材料有限公司综合楼工程承包补充协议书。之后，由王建云、马建胜等人继续施工建设，***绕开***直接向施工现场人员支付劳务工资和材料款，直至工程完工、验收。后金叶公司综合楼项目竣工验收合格面积为2708.9平方米，消防水池也竣工验收合格使用。发包方金叶公司已与敏城公司、***结清涉案工程的工程价款。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，***不具备涉案工程的相应施工资质，对此金叶公司将涉案工程发包给***（挂靠在敏城公司）的行为，违反法律强制性规定，为此金叶公司与***以敏城公司名义签订的合同为无效合同；根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，***将涉案工程项目转包给***，该合同亦违反法律强制性规定，为无效合同。

根据双方当事人提交的证据可知，表面上是***与***未解除合同，但从事实上看，***绕开***直接组织现场施工人员继续进行施工，并支付材料款及施工人员工资。***未能实际管控涉案工程，亦已离开涉案工地。在此情形下，***主张按所有竣工验收工程量进行结算，进而要求***、金叶公司、敏城公司支付工程款1150047.42元，没有事实与法律依据。另***、金叶公司、敏城公司均表示不同意其诉讼请求，故对于***的诉讼请求，该院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年12月4日作出（2019）粤0282民初874号民事判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费15178元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对于当事人二审争议的事实，本院将结合双方举证情况，在本院认为部分进行论述。对于其他各方当事人均未提出异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院补充查明，1.***系以其个人名义与***签订南雄市金叶包装材料有限公司综合楼工程承包补充协议书，敏城公司并未在南雄市金叶包装材料有限公司综合楼工程承包补充协议书上盖章；2.证人王建云、马建胜、马建伟、梁峰金在一审期间出庭作证：王建云陈述在工地施工，***称***跑路了，为把工程搞好，其就在打印好的《证明》上签名；马建胜陈述其在工地负责泥水、挖墙工，工地工人工资之前由***发放，之后由***发放，由于***的工资未到位，导致工地停工；马建伟陈述工地停工的原因是材料款没有到位，材料商不供应建筑材料，且拖欠工人工资导致工人停工，***跟材料商对接后复工，复工后至竣工都没有看到***；3.涉案工程总价款金叶公司已付清，无证据证实其存在欠付工程款及数额的事实；4.虽然《单位工程竣工验收签到表》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》有***的签名，但经本院核实，上述签名是由***代签，***表示上述签名不是本人所签，但是对于签名予以认可；5.2019年1月18日，***与***就涉案工程结算形成了《会议纪要》，主要内容：（1）双方确认执行原来签订的协议，（2）双方对已付工程款进行核对、确认，（3）双方提供实际图纸给第三方对结算内容进行核定并承认结果，（4）双方对造价成果核定后三天内必须撤诉。对于《会议纪要》有无履行的问题，***陈述：双方对已付工程款进行了核对，但是差距太远，当时没有确认，所以根据《会议纪要》第三条的约定，其从敏城公司取得图纸后委托了深圳群伦项目管理有限公司对涉案工程所需要的材料进行了鉴定。***陈述：***没有核算已付工程款，***委托深圳群伦项目管理有限公司鉴定，***不清楚，也未征得***的同意；6.对于***离开涉案工地时所完成的工程量，没有证据可以证明当时的工程进度，***认为涉案全部工程都由其完成，故在一审期间亦未申请对其已完成的工程量进行鉴定。

本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：***诉请的涉案工程价款570596元是否应予支持。

本案中，***主张其系涉案工程的实际施工人且中途变更了承包方式后其仍实际履行完了南雄市金叶包装材料有限公司综合楼工程承包补充协议书（以下简称补充协议）约定的施工义务，故其有权要求按补充协议的约定领取工程价款。对此，本院分析及认定如下：首先，***及***均不具备承接涉案工程项目的法定施工资质，一审法院确认涉案施工合同、建设工程承包合同及补充协议均为无效合同，并无不当，本院予以确认；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故承包人（实际施工人）仍然有权要求参照合同约定领取涉案工程的工程价款。但前述司法解释规定的法理在于《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，即涉案合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，其与其他合同相比的特殊之处，在于建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。司法解释为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，而建设工程又经竣工验收合格的，则参照合同约定由发包人取得工程项目成果并向承包人支付工程价款，从而实现概念上的相互返还。因此，承包人（实际施工人）主张工程价款的基础，只能是其已实际为工程项目投入了劳务及建筑材料的事实，及其物化到工程项目中所对应的价值。而在涉案工程施工过程中，现有证据均表明2015年11月以后的材料款、工人工资等均系***直接向供货商及施工班组支付；具体施工人员王建云、马建胜、马建伟等人又均出庭作证，证实***并未一直参与组织施工至工程竣工的事实；***亦无法提供可直接证实其一直参与涉案工程施工或委托他人代为组织施工的事实，故，一审法院认定***绕开***直接组织现场施工人员继续进行施工并支付材料款及施工人员工资，并无不当。鉴于***并未持续投入劳务、材料款及工人工资等施工成本，***主张以实际施工人的身份要求领取整个涉案工程项目的工程价款，缺乏事实及法律依据，一审法院对其该诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认；***上诉认为涉案工程系其与王建云合作，但其并未提交证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，应由***承担举证不能的法律后果；最后，现有证据无法证实金叶公司存在欠付工程款的事实，而***又系以其个人名义，而非以敏城公司的名义与***签订涉案补充协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017)151号]第22点：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的意见，***向金叶公司及敏城公司请求支付工程款，均缺乏事实及法律依据，一审法院对其该诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9506元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　茜

审 判 员　　李　罡

审 判 员　　梁晓芳

二〇二〇年七月二日

法官助理　　何海祥

书 记 员　　陈　灿