安徽省青莙纸业有限公司、安徽成晟建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖15民终690号

上诉人（原审被告）：安徽省青莙纸业有限公司，住所地安徽省金寨县现代产业园区北八路，统一社会信用代码91341524MA2RNQUR3B。

法定代表人:金诗梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田应亮，安徽事顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽**建筑工程有限公司，住所地安徽省金寨县梅山镇新城区江店街道，统一社会信用代码91341524153180188N。

法定代表人：陈德胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈洪保，安徽安泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：储召祺，安徽安泰达律师事务所实习律师。

上诉人安徽省青莙纸业有限公司（以下简称青莙公司）因与被上诉人安徽**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

青莙公司上诉请求：1.依法改判；2.案件诉讼费由**公司承担。事实和理由：一、一审判决对1#厂房基础开挖、1#基础至正负零工程款、临时设施费的承担认定错误。关于1#厂房基础开挖的问题。案涉1#厂房基础开挖，图纸基础设计为独立基础，施工前，**公司也拿到图纸、与青莙公司签订合同和两份补充协议，理应严格按独立基础的土方开挖方式开挖土方。**公司随意的变更施工，严重违约和违反施工程序。且，1#厂房紧邻史河大堤，整个厂区全部为黄沙滩涂地，**公司所谓的基础大开挖就是用挖机将黄沙挖开进行基础施工，这种施工方式在1#厂房基础施工中比基础独立开挖成本更低。关于正负零基础工程款问题。鉴定结论的2502363.55元，包括了场地平整工程量、基础软处理用黄沙回填量、基础梁施工的防雷接地工程量及预埋水电用管工程量等不应计入而计入的工程款。同时，工程款下浮是行业惯例，一审判决未做任何下浮不当。关于临时设施费用问题，因临时设施是施工方为施工的顺利进行而临时搭建的设施，其成本包含在工程款中，不应在计算工程款后，再另行主张，否则属于重复计算。二、本案中，**公司在工程未完工的情况下，不接受发包方的合理化建议、不接受监理的任何整改建议，基础工程在没有建设方、监理在场的情况下单方组织验收、基础回填，无视工程质量和甲方的利益，属严重违约。同时，根据补充协议二的约定，在一层楼完成主体结构验收合格才支付已完成工程量的65%工程款。**公司在仅完成基础施工至正负零时就毁约要求付款，付款条件不成就。三、**公司不具备钢结构施工资质，却与青莙公司签订钢结构施工总包合同，1#厂房基础施工至正负零停工，恶意违约意图明显，其主张工程款不应得到支持。

**公司辩称，一、青莙公司上诉状亦认可案涉工程基础土层为河流冲击而形成的黄沙滩涂地质，施工方按照安全技术规范也就是“大开挖”方式施工，并无不妥。从上诉状表述看，青莙公司也认可“大开挖”施工，只是认为“大开挖”施工不会增加工程量，但鉴定报告已经明确“大开挖”施工会增加工程量，应当以鉴定报告的结论为准。二、青莙公司对鉴定报告1#厂房基础工程款2502363.55元所提出的质疑，没有相关证据支撑。三、鉴定结论认定临时设施工程款为161897.74元，法院酌定青莙公司支付12万元，对青莙公司有利。四、双方在一审法院主持下，均同意解除合同，合同解除后双方应当就合同已经履行部分进行结算，而不应当继续纠结案涉工程是否已经达到付款节点。五、一审认定**公司的施工资质问题不影响本案已完工程的结算正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：1.解除其与青莙公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令青莙公司支付工程款3587768.88元；3.判令青莙公司返还履约保证金200万元及利息（利息从2019年1月30日起按银行同期贷款利率计算至返还时止）；4.诉讼费由青莙公司承担。

一审法院认定事实：2019年1月29日，**公司与青莙公司签订《建设工程施工合同》，约定**公司承包青莙公司1#车间、办公楼及宿舍楼工程，计划开工日期2019年2月22日，计划竣工日期2019年10月22日，工程价款35505000元。同日，双方签订补充协议，对工程进度款约定“单栋楼基础施工完成±0时，付单栋楼总价款的20%，1#车间一层主体结构完成时付至单栋楼总价款的40%......”，“乙方（**公司）于施工进场前向甲方（青莙公司）交纳200万元履约保证金，1#车间基础完成±0时，青莙公司退还保证金100万元，竣工验收通过后全额退还”。2019年1月30日，**公司将200万元保证金转入青莙公司账户。2020年4月18日，双方再次签订补充协议，施工内容包括一栋车间建筑面积12849.28平方米，土建、内外装饰装修、水电、安装及消防工程，预算造价17051237.4元，经双方2020年4月15日协商，在此价格让利后，签订合同总价款16850000元；进度款支付方式为：单栋楼基础施工完成±0时，退100万元保证金，一层楼完成主体结构验收合格付款已完成工程量的65%工程款......乙方（**公司）于施工进场前向甲方（青莙公司）交纳200万元履约保证金，车间基础完成±0时，青莙公司退还保证金100万元；二层主体封顶时，退还100万元保证金......后**公司开始施工，至2020年6月23日1#车间基础±0完成。2020年5月15日，监理单位向青莙公司发出监理工作联系单，要求于2020年5月1日起所有进场工人必须经过一卡通实名制系统按月发放工资，**公司未予实施；2020年6月9日，**公司法定代表人与青莙公司方代表闫彬通话，双方因价格问题发生争议；2020年6月21日，监理单位向青莙公司发出监理通知单，要求对施工中出现的问题进行整改；2020年6月22日青莙公司发出《建设工程安全隐患停工整改通知书》，要求**公司于2020年6月23日停止施工，对安全隐患进行整改。当日**公司进行整改、浇筑，后**公司自行组织验收。2020年7月8日，六安市江淮公证处对**公司要求青莙公司支付保证金及工程款的文书送达情况进行了保全，文书送达给了青莙公司方代表闫琛。

另查明：**公司在完成±0基础后，未再继续施工，双方对解除合同均无异议。诉讼过程中，经该院调解，青莙公司退还了**公司200万元履约保证金；该院同时要求双方在2020年9月10日前进行验收，但双方未予履行。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、±0基础工程款问题；二、关于双方违约问题；三、临时设施工程款的承担问题。

关于焦点一，双方对于工程已完成±0，**公司未再继续施工，同意解除合同无异议，所争议的是鉴定报告中关于“大开挖”涉及的工程款。**公司认为应予以计算，青莙公司只认可鉴定结论部分，对“大开挖”部分工程款不予认可。为此**公司申请监理出庭作证，但监理因故不愿意出庭，也不愿意出具书面材料。该院认为，大开挖系在**公司进场时就进行的，**公司作为施工方根据施工中发现的基础土层性质，从而决定大开挖，虽未变更签证和编制计划，但其目的是为了施工的安全系数，虽增加了工程量和工程款，但**公司也同样增加了支出；同时在大开挖时，青莙公司方代表及监理均未提出异议，应视为默许**公司的行为。**公司认为“大开挖”涉及工程款不止这么多，但未提供证据证明，且鉴定报告系专业机构出具，解决的是专业性问题，故该院对鉴定结论及“大开挖”的工程量予以确认，则±0基础工程款应认定为2558250.88元。

关于焦点二，二份补充协议均约定“单栋楼基础施工完成±0时，退100万元保证金”，但在**公司完成时，青莙公司没有及时退还保证金；工程完工后，工程出现安全隐患，**公司进行了整改。但双方对工程一直未予验收，为此青莙公司没有退还100万元保证金。因此该院认为青莙公司没有及时退还100万元保证金不应认定为构成实质性违约。青莙公司认为**公司不具备钢结构施工资质，**公司认可，但鉴于**公司只完成基础工程，未再进行施工，则施工资质问题并不影响本案对解除合同的审理。双方因发生争议合意解除合同，对已施工部分，青莙公司应据实支付工程款，未施工部分，**公司无需再继续施工;青莙公司认为**公司未实行一卡通构成违约，该院认为该辩称理由不是合同约定的违约情形，不予采纳；同时双方均未对违约情况主张权利，且对解除合同无异议，故对双方违约情况不予考量。

关于焦点三，**公司建造的临时设施，是为了实施合同约定的全部工程，属于全部工程款的一部分，不能另行计算；但本案双方合意解除合同，**公司只完成基础工程±0，且临时设施青莙公司可继续使用，因此对临时设施费用，可根据已完成工程量的工程款占合同约定的工程总价比例计算，兼顾**公司整改双方争议情况，酌定为12万元。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第二款、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、解除原告安徽**建筑工程有限公司与被告安徽省青莙纸业有限公司于2019年1月29日签订的《建设工程施工合同》、《关于“安徽省青莙纸业有限公司1#车间、办公楼及宿舍楼建设工程施工合同”的补充协议》、2020年4月18日签订的《补充协议》；二、被告安徽省青莙纸业有限公司返还原告安徽**建筑工程有限公司履约保证金200万元（已支付）；三、被告安徽省青莙纸业有限公司支付原告安徽**建筑工程有限公司工程款2558250.88元；四、被告安徽省青莙纸业有限公司支付原告安徽**建筑工程有限公司临时设施工程款120000元；五、驳回原告安徽**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述三、四项合计2678250.88元，于判决生效后20日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50914元,减半收取25457元，原告安徽**建筑工程有限公司负担10457元，被告安徽省青莙纸业有限公司负担15000元；原被告各自交纳的鉴定费由各自负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案付款条件是否成就；二、一审对于工程价款的认定是否正确；三、一审酌定青莙公司支付12万元临时设施款是否适当。

关于焦点一。经一审法院主持，双方当事人就解除合同、退还保证金等事宜达成调解协议并履行。在此情况下，一审法院判令青莙公司向**公司支付已完工程价款，符合法律规定。青莙公司以合同约定的付款节点等抗辩付款条件不成就，不能成立。

关于焦点二。根据安徽德恒工程造价咨询有限公司针对**公司所提异议出具的《关于对青莙公司1#厂房基础施工已完工程造价鉴定征求意见稿反馈意见的回复》所示“**公司编制的工程量清单控制价未按施工图纸计算土方工程量，即按大开挖计算土方量编制”可见，**公司在编制《工程量清单招标控制价（标底）》时即已确定按“大开挖”方式开挖土方。而青莙公司与**公司于2020年4月18日签订的《补充协议》明确约定“具体施工内容详见乙方已标价工程量清单”、“本工程为工程量清单报价合同，预算造价为17051237.40元（详见乙方提供的青莙公司1#厂房工程工程量清单报价）”，此说明青莙公司对于**公司采取“大开挖”方式开挖土方并计价予以认可，故一审判决对于“大开挖”土方的价款予以认定，应属正确。虽然青莙公司对工程造价提出异议，但并未提供证据予以证明，本院不予采纳。

关于焦点三。临时设施系**公司为整个工程施工所搭设，现**公司仅施工至±0基础，案涉合同已不再履行，则**公司付出的临时设施费用无法通过整个工程施工予以摊销。因临时设施保留在现场，可以继续使用，故一审法院根据实际情况，酌定青莙公司支付**公司临时设施款120000元，并无明显不当。

综上所述，青莙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28226.01元，由安徽省青莙纸业有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　　刘莹洁

审判员　　马　龙

审判员　　王　丽

二〇二一年三月九日

法官助理 项 晗

书记员 刘 玲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。