旌德县志仁路桥工程有限公司、安徽金至建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖18民终1662号

上诉人（原审原告）：旌德县志仁路桥工程有限公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇南长岭**。

法定代表人：仇辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王琪，男，该公司办公室副主任。

委托诉讼代理人：程东胜，安徽李美琳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***至建设工程有限公司，，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇青年路华斌楼

法定代表人：张飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：童克云，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎芳，安徽安泰达（宣城）律师事务所实习律师。

原审第三人：吴建光，男，1979年11月30日出生，汉族，居民，住安徽省绩溪县。

委托诉讼代理人：丁新华，旌德县俞村镇法律服务所法律服务工作者。

上诉人旌德县志仁路桥工程有限公司（以下简称志仁公司）与上诉人***至建设工程有限公司（以下简称金至公司）、原审第三人吴建光因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

志仁公司上诉请求：撤销原判决,改判金至公司增加给付志仁公司利息损失45.4万元。事实与理由：原判决对案涉逾期支付工程款利息的起算时间、计算基数认定不当。第一，本案利息起算点应为2017年5月4日。案涉《旌德县城东路延伸段道路排水工程合同》约定2017年5月4日竣工,志仁公司按约完成工程施工，故逾期付款利息损失应自2017年5月4日按月息1.5%计算。第二，本案系因金至公司拖延结算，至2019年5月27日方才确定结算价为1340069.6元，在结算之前的利息损失应以合同约定的工程造价1388340元为计算基数。第三，金至公司拖延结算及支付工程进度款，利息损失客观存在，一审仅支持结算之后的利息损失，未支持结算前的进度款利息损失错误。

金至公司辩称，金至公司与志仁公司没有合同关系，亦非本案债务人，案涉合同的结算条款约定不能约束金至公司。请求二审法院驳回志仁公司的上诉请求。

吴建光述称，其认可金至公司的答辩意见，请求二审法院驳回志仁公司的上诉请求。

金至公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回志仁公司一审全部诉讼请求，或裁定将本案发回重审。事实与理由：1.案涉合同性质为买卖合同，一审法院确定为建设工程施工合同系定性错误。志仁公司系沥青砼的出卖方,而非施工方，且案涉款项仅涉及材料买卖，不涉及工人工资、施工机具使用费等，按照沥青砼的买卖惯例,均由出卖方负责沥青砼的摊铺施工。摊铺过程中，场地清扫与维护、施工组织及施工关键性工作，如高程测定、施工安全与交通疏导等，均由实际施工人吴建光手下工人完成。2.金至公司与吴建光关于旌德县城东路延伸道路排水工程的《工程内部承包合同》，吴建光以金至公司的项目部名义与志仁公司签订的《旌德县城东路延伸道路排水工程合同》，均属于无效合同。合同无效，违约金条款亦属无效。3.本案合同实际为吴建光与陈德银个人之间的合同，与志仁公司及金至公司均无关联，因吴建光已付清陈德银款项，案涉债权业已消灭，不存在其他付款或违约金等事宜。

志仁公司辩称，1.案涉合同性质为建设工程施工合同。金至公司一审所举证人证言能够佐证双方系施工合同关系。2.合同系双方当事人真实意思表示，有关违约金的条款亦应遵循。3.案涉合同的相对人为金至公司和志仁公司。其一，金至公司在案涉工程中对外所用印章与案涉合同加盖的项目部印章一致，志仁公司有理由相应孔优良有代理金至公司签订合同的权限，故案涉合同能够约束金至公司。其二，金至公司在合同履行中已经支付了部分工程款。其三，陈德银虽系志仁公司员工，但吴建光支付陈德银的35万元系于案涉合同签订之前支付，且吴建光与陈德银个人之间存在尚未结清的其他工程款债权债务关系，该35万元与本案无关，金至公司仍欠付志仁公司工程款。综上，请求二审法院驳回金至公司的上诉请求。

吴建光述称，1.案涉合同的性质为买卖合同，沥青系陈德银个人采购并摊铺施工。2.其系案涉旌德县城东路延伸段工程的实际施工人。该工程系其个人挂靠金至公司承包施工，其本人完成了该工程所需的原材料、采购、人工工资、价格洽谈等事项，金至公司项目经理仲米成以及签订本案合同的孔优良实际均由其本人聘请。3.本案系其与陈德银个人之间的合同关系。其一，其为加快工程进度，而与陈德银协商确定了沥青摊铺工程事宜。当时约定设备进场付款50万元，如不支付50万元，陈德银就不浇沥青，其因资金紧张，仅给付陈德银5万元，后又于4月28、29日在金至公司借支50万元后支付陈德银30万元，陈德银随后摊铺了第一层沥青。到5月2日陈德银提出因其未付清50万元，要求补签合同，其就委托手下施工员孔优良签订了案涉合同。其二，合同上加盖的项目部章是其个人为施工需要而刻制，该印章刻制事宜其未告知陈德银。其三，其因自身资金链断裂，而申请金至公司支付后续款项，现款项已全部付清。其四，其与陈德银个人还存在其他工程的债权债务尚未清结，但目前不清楚具体金额。综上，请求二审法院支持金至公司的上诉请求。

志仁公司向一审法院提出诉讼请求：判令金至公司给付工程款35万元及违约金（自2017年5月8日至2020年4月23日的违约金为604023.83元，之后的违约金以35万元为基数，按月利率1.5%自2020年4月23日计算至付清之日止）。

一审法院认定事实：金至公司中标招投标工程旌德县城东路延伸段道路排水工程（以下简称城东路道排工程）后，于2016年6月1日与旌德县国投公司签订了《建设工程施工合同》。发包人旌德县国投公司将城东路道排工程发包给金至公司，工程内容为道路工程、排水工程、综合管线工程、交通工程、照明工程，承包人项目经理为仲米成，约定了合同工期、质量标准、签约合同价等条款，并于第七款第2点中约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”。同日，金至公司与吴建光签订了《工程内部承包合同》，约定金至公司将城东路道排工程的施工任务承包给吴建光施工，金至公司向吴建光收取承建工程结算造价2%的管理费，承包工程结算按《建设工程施工合同》约定及招标文件执行，工程一切税费和定额规费由金至公司代缴代扣，工程交易费、民工保证金、招标费用、合同履约保证金及建设单位和相关主管部门领导关系协调费及其他所有施工费用均由吴建光承担，吴建光在工程施工中自主管理、自负盈亏，对于外界所发生的一切债权债务由吴建光全部负责承担，并约定了付款方式及合同其他条款执行《建设工程施工合同》的事项。2017年5月2日，甲方***至建设工程有限公司旌德县城东路延伸段道路排水工程项目部（以下简称工程项目部）与乙方志仁公司签订《旌德县城东路延伸道路排水工程合同》，加盖了印文为“***至建设工程有限公司旌德县城东路延伸段道路排水工程项目部”的印章，孔优良、陈德银分别在甲、乙代表人处签字。该合同约定：志仁公司承包城东路道排工程的沥青砼等摊铺施工，工程造价合计1388340.00元；工程款结算方式为乙方购买沥青材料，底层工程摊铺前甲方支付工程款的60%给乙方，面层摊铺前甲方支付至工程总款的95%、余款5%一年质保期满后一次性付清（质保期从沥青摊铺施工结束后开始计算）；如果甲方拖欠工程款，需承担每月1.5%利息的违约责任。合同还约定了工程验收标准、工程交接等其他事项。志仁公司按照约定完成施工。经吴建光申请，金至公司于2018年2月15日转账20万元至其指定的志仁公司账户。2019年5月27日，经核算，沥青砼施工工程款共计1340069.6元，孔优良在结算表上签字认可。后又经吴建光申请，金至公司于2020年1月23日转账790069.6元至其指定的宣城市畅达沥青有限公司账户。志仁公司认可已付工程款为990069.6元。

一审法院另查明，2019年1月25日，城东路道排工程通过竣工验收，后经决算并于2019年12月11日通过了旌德县审计局的审计。仲米成、孔优良参加了城东路道排工程第二次会议、第五次会议，并于会议纪要中在金至公司人员处签字；图纸会审记录、工程联系单、施工方案会签表中有印文为“***至建设工程有限公司旌德县城东路延伸段道路排水工程项目部”的印章，并有项目经理仲米成的签字。

一审法院认为，案件争议焦点为：一、案涉《旌德县城东路延伸道路排水工程合同》性质是建设工程施工合同还是买卖合同；二、案涉合同的效力及志仁公司有无向金至公司主张案涉款项的权利；三、案涉款项有无付清及利息应否计算。

关于争议焦点一。案涉合同中明确约定“甲方将旌德县城东路延伸段道路排水工程交给乙方进行施工”，并约定了工程范围、建设工期、验收标准、工程造价、结算方式、工程交接、保修期限等合同事项，符合建设工程施工合同的应有内容，且双方也按照合同约定事项来执行。施工方虽提供了沥青材料，但其合同主要义务并非只是单纯的交付沥青砼等货物，而是根据合同的约定以包工包料方式承包该沥青砼等摊铺工程，其本质是完成沥青砼等摊铺工程的施工建设，且合同约定的工程款结算方式也是根据工程的进度来进行支付，故案涉合同为建设工程施工合同，非买卖合同。金至公司抗辩案涉合同为买卖合同的理由不成立，不予采纳。

关于争议焦点二。城东路道排工程为招投标项目，招投标双方签订的《建设工程施工合同》第七款第2点明确约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”，中标人金至公司承包该工程后，将工程转包吴建光，吴建光又以工程项目部名义将案涉合同的工程分包给志仁公司，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的强制性规定，故案涉合同即《旌德县城东路延伸道路排水工程合同》属于无效合同。案涉合同中载明了志仁公司为承包方，也加盖了志仁公司的公章，沥青砼等货物也是由志仁公司提供并由志仁公司进行沥青砼摊铺施工，故案涉合同分包方为志仁公司，金至公司抗辩认为陈德银与志仁公司之间为挂靠关系，陈德银是案涉沥青砼买卖合同的当事人，但未举证证明，不予采纳。根据对住建委工作人员吕昊所做的调查笔录、孔优良与项目经理仲米成作为金至公司人员在“会议纪要”上的签字以及金至公司派驻的项目经理仲米成的证言“与孔优良一起参加会议，实际是孔优良落实具体工作，其只是参加”，可以认定孔优良为金至公司在城东路道排工程的施工员，实际参与了金至公司于城东路道排工程的具体事项。且案涉合同中加盖的“***至建设工程有限公司旌德县城东路延伸段道路排水工程项目部”印章与“图纸会审记录”“工程联系单”“施工方案会签表”中所盖的工程项目部章一致。项目经理仲米成证实，2017年4月份其就知道案涉工程系志仁公司施工，施工过程中，业主有曾提到过铺设沥青存在质量问题，业主通知仲米成，仲米成再通知志仁公司维修，结合金至公司按照发放表于2018年2月15日将20万元案涉工程款转账至志仁公司账户可以看出金至公司认可案涉工程系志仁公司施工的。综上，孔优良在案涉合同中签字，虽属于无权代理，但合同相对方志仁公司对孔优良及工程项目部产生了合理的信赖，其有理由相信孔优良是有代理金至公司处理案涉工程的权利，志仁公司也已尽到应有的合同审慎义务，是善意无过错的，孔优良构成对金至公司的表见代理，案涉合同的法律后果应由金至公司承担。故金至公司抗辩其不是本案的适格被告，涉案合同对其没有约束力，理由不成立，不予采纳。案涉合同虽为无效的建设工程施工合同，但城东路道排工程经竣工验收合格，对沥青摊铺的实际施工人志仁公司所请求支付工程款的诉请，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予以支持。

关于争议焦点三。根据各方当事人的认可及汇款记录、结算表等证据材料，可认定案涉工程款为1340069.6元，金至公司于2018年2月15日支付了工程款20万元，2020年1月23日支付了工程款790069.6元，共计支付工程款990069.6元。各方当事人仅对尚余的35万元工程款是否结清产生争议。吴建光陈述、金至公司抗辩称吴建光分别于2017年4月27日（1笔50000元）、4月28日（分4笔共计20万元）、4月29日（分2笔共计10万元）共计向陈德银支付35万元，但志仁公司不认可是支付其案涉工程款，认为该笔款项是吴建光与陈德银个人之间经济往来。35万元系吴建光汇至陈德银账户，吴建光亦认可与陈德银之间有其他经济往来，至目前为止没有结清；且该35万元是在合同签订之前吴建光支付的。金至公司未提交相应证据证实此款即为支付志仁公司的案涉工程款，应承担举证不能的责任。志仁公司主张以2017年5月8日即合同约定的面层摊铺完成日期作为利息的起算点，但未举证证明其完成面层摊铺的具体日期，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”金至公司抗辩案涉合同无法确定付款的时间节点，志仁公司也未提供相关证据予以佐证；本案中能确定双方结算的时间为2019年5月27日，故双方在2019年5月27日结算，支付金额才得以确定，应当认定利息支付时间从2019年5月27日开始计算的抗辩理由成立，予以采纳。志仁公司主张尚欠的工程款参照合同以月息1.5%计算，符合法律规定，予以支持。经核算，案涉工程款利息为：①自2019年5月27日起至2020年1月22日止的利息为：扣除2018年2月18日支付的工程款200000元，以尚欠工程款1140069.6元为基数，按月息1.5%（即年息18%）计算，共计134934.26元（1140069.6元×18%×240天/365天）；②2020年1月23日起至付清之日止的利息为：扣除2020年1月23日支付的工程款790069.6元，以尚欠工程款350000元为基数，按月息1.5%（即年息18%）计算。故志仁公司请求金至公司给付工程款35万元和合理利息的诉请符合法律规定，予以支持；对志仁公司诉请金至公司支付工程款利息过高的部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百三十条、第二百七十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告***至建设工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告旌德县志仁路桥工程有限公司工程款350000元及利息（至2020年1月22日的利息为134934.26元，之后利息以本金350000元为基数，按照年利率18%计算，自2020年1月23日起计算至判决确定给付之日止）；二、驳回原告旌德县志仁路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13340元，由原告旌德县志仁路桥工程有限公司负担6559元，被告***至建设工程有限公司负担6781元。

二审中，当事人没有提举新证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。

二审另查明：1.关于案涉沥青摊铺工程施工及完工时间。志仁公司述称，对具体时间不清楚，但其提举的沥青出库单反映施工期间为2017年4月29日至5月7日；吴建光述称，2017年5月7日沥青摊铺完毕；旌德县审计局就案涉城东路延伸段工程出具的审计报告载明，工程竣工日期为2017年5月7日。2.金至公司在支付有关旌德县城东路工程款时，均由实际施工人吴建光向金至公司出具付款申请书。2017年4月28日，吴建光出具付款申请书，载明：“***至建设工程有限公司：本人承包旌德县城东路延伸段道路排水工程，第一批剩余工程款，请转入本人账户。用于支付部分工人工资及沥青材料款”，并注明了其个人账号、开户行。金至公司于当日向吴建光账户汇付50万元。3.陈德银系志仁公司员工，其在二审中述称，其接收35万元款项的个人账户，曾在部分情况下为志仁公司使用，但该使用情形与本案无关。志仁公司对上述陈述予以认可。4.志仁公司在工程完工后即于2017年5月10日出具结算单，明确案涉工程结算价为1340069.6元。2019年5月27日，金至公司的孔优良在该结算单上签字确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉合同的相对人是否为金至公司与志仁公司；2.系争合同纠纷的定性问题；3.金至公司是否欠付志仁公司工程款35万元；4.志仁公司是否受有利息损失及数额如何确定。

关于争议焦点1。合同具有相对性。本案中，案涉合同由志仁公司与“***至建设工程有限公司旌德项目部”签订，分别加盖了志仁公司的印章以及“***至建设工程有限公司旌德县城东路延伸段道路排水工程项目部”印章，且金至公司该枚项目部印章亦被该公司使用于和业主方相关施工资料签署等场合，故案争合同体现为志仁公司与金至公司之间的合同行为。金至公司关于案涉合同主体应认定为吴建光与陈德银的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。

关于争议焦点2。民事案件的案由一般根据当事人主张的基础民事法律关系的性质加以确定。本案中，案涉合同不仅包括沥青材料的供应，还包括沥青的摊铺施工，且约定了路面施工工期及工程质保期，计价方式亦为工程造价，完全符合建设工程分包合同的特征，故一审认定案涉合同性质为建设工程施工合同，具有事实根据。金至公司有关案涉合同的性质为买卖合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点3。双方有关工程欠款的争议，实质在于吴建光于2017年4月支付陈德银的35万元，能否认定为支付本案工程款。经审查，其一，该款的支付时间与案涉工程进度款支付时间相符。该35万元的支付时间为2017年4月27日至29日，而案涉沥青摊铺于同月29日即已开始施工，与案争合同有关底层摊铺前即应付至工程款60%的约定能够吻合。其二，从付款资金来源看，该资金部分来源于金至公司。吴建光于同月28日向金至公司出具的付款申请，载明申请款项的目的为支付部分沥青材料款。其三，尽管吴建光与陈德银均口述双方存在其他工程债权债务未结清，但本案中无证据证明该二者间债权债务数额，且无充足证据反映双方就争议的35万元款项支付业已明确约定为吴建光用于归还此前欠付的陈德银工程款。其四，案涉合同未约定志仁公司接收工程款的具体账户。鉴于陈德银系志仁公司的员工，负责案涉工程具体施工，且其与吴建光熟识，结合其自述接收该35万元款项的个人账户亦曾为志仁公司使用的事实，故在无确凿证据证明该35万元系吴建光个人偿还陈德银个人欠款的情形下，应认定该35万元系金至公司支付志仁公司的工程款。

关于争议焦点4。第一，如前所述，金至公司虽不欠付志仁公司工程款，但其在支付工程款过程中，确实存在迟延付款的行为，志仁公司因此受有相应期间的利息损失。第二，金至公司将其承包范围内的沥青砼摊铺专项工程分包给志仁公司施工，违反其与业主单位的合同约定，亦违反我国招投标法的相关规定，原判决认定案争合同为无效合同准确。第三，本案不能适用合同约定的违约金标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而金至公司与志仁公司有关逾期付款按月利率1.5%标准支付违约金的约定，不属于工程价款的范畴，且在合同无效情形下，亦不能发生违约责任的法律后果，故双方有关违约金的约定系为无效协议条款。据此，本院酌定按年利率6%计算相应利息损失。具体为：①自2017年5月8日至2018年2月14日，利息损失金额为42941.54元[（1340069.6元×95%-35万元）×6%×283天÷365天]；②自2018年2月15日至2018年5月7日的利息损失金额为9746.54元[（1340069.6元×95%-35万元-20万元）×6%×82天÷365天]；③自2018年5月8日至2020年1月22日的利息损失金额为81171.53元[（1340069.6元-35万元-20万元）×6%×625天÷365天]；以上合计为133859.61元（42941.54元+9746.54元+81171.53元）。志仁公司二审主张自约定的竣工之日即2017年5月4日起算全部利息损失，既无合同依据，亦超出其一审诉讼请求，本院不予支持。至于志仁公司上诉主张在2019年5月27日前应当以合同约定的造价1388340元为基数计算利息，经审查，志仁公司在工程完工后即于2017年5月10日出具结算单主张工程结算价为1340069.6元，故一审以该结算价1340069.6元作为计算利息损失的基数符合实际情况。志仁公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，金至公司、志仁公司分别提出的上诉请求部分成立。原判决认定基本事实清楚，援引法律条文正确，但对于案争35万元款项性质及工程进度款利息损失的认定有误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初492号民事判决。

二、上诉人***至建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人旌德县志仁路桥工程有限公司工程款利息损失133859.61元。

三、驳回上诉人旌德县志仁路桥工程有限公司一审的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13340元，上诉人旌德县志仁路桥工程有限公司负担11340元，上诉人***至建设工程有限公司负担2000元；二审案件受理费13340元，由上诉人旌德县志仁路桥工程有限公司负担11340元，上诉人***至建设工程有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长　程　瑛

审判员　陈前香

审判员　包　娟

二〇二〇年十二月十五日

法官助理冯忠山

书记员隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……