某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终16013号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月4日出生，住广东省五华县。

委托诉讼代理人：江志宏，广东华安联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年9月6日出生，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：伍星怡，广东理然律师事务所律师。

原审被告：广东合通集团有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号天安总部中心5号楼301房之三。

法定代表人：张嘉玲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋新国，该公司员工。

原审被告：广州市新木装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市天河区文华路瑞华二街36号。

法定代表人：钟锦标。

上诉人***因与被上诉人**及原审被告广东合通集团有限公司（以下简称合通公司）、广州市新木装饰设计工程有限公司（以下简称新木公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人江志宏，被上诉人**委托诉讼代理人伍星怡，原审被告合通公司委托诉讼代理人宋新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回**的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由**承担。事实和理由：（一）**未提供足够证据证明其已履行2017年8月21日《协议书》（以下简称17年协议）约定的封堵合同外二孔管道的义务，无权要求***履行付款义务。管道封堵是隐蔽工程，几张照片仅为局部侧面，无法还原工程整体全貌。对于长达2.6公里的二孔地下管道来讲，管道是否已全部封堵须由***和**进行现场勘察或寻找有资质的工程鉴定机构作出鉴定意见，**作为原告应当承担举证不能的责任。（二）一审法院组织的现场勘察，证明**未履行协议约定封堵二孔管道的事实。现场勘察证明，**仅在部分管井表面用4至5公分的水泥沙封堵，与17年协议约定的内容不符。（三）**毫无诚信、谎话连篇，且涉嫌虚假诉讼。1.合同约定开挖三孔管道，而**私自开挖五孔管道；2.**在明知涉案二孔客观上无法封堵，仍诱导***与其签订结算协议，企图欺诈***。

**辩称，不同意***的上诉意见。（一）**已按协议约定用混凝土封堵合同外二孔管道。（二）***对合同外二孔管道的施工是知悉且授意**进行开挖。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。

合通公司述称，同意一审判决。

新木公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。

**向一审法院起诉请求：1.***立即支付**工程款58000元及逾期付款利息（以58000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月5日起至还清欠款之日止）；2.合通公司、新木公司对上述第一项工程欠款及利息承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费等费用由***、合通公司、新木公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月24日，***（发包方/甲方）、**（承包方/乙方）双方签订《通信工程合作协议》，约定：工程名称“中国移动通信集团有限公司广州分公司兴科路管道单项工程”，工程地点“天源路——兴科路——美景路（详见施工图）”，承接专业“新建3孔开挖通信管道”，工程量“预计完工量2.0公里，以实际完工量为准”，承包方式“乙方以包施工（井框井盖、PVC管材由甲方提供）、包工程质量、工期、安全，直至竣工验收，保修1年”，施工工期“加工日期起计至2015年9月14日完成”。合同价款及支付与考核：新建移动2孔连通1孔，总长2公里，每公里8万元，包质量、包安全、包验收通过；工程完工后达到验收标准并经甲方预验试通后15个工作日内支付60%工程款，剩余款项中的30%在甲方初验通过签完字后15个工作日内支付，余款10%作为工程质量押金在1年后支付。竣工结算：除本合同约定不予计量的工程量外，甲方按竣工验收合格证书所测量的实际公里数进行结算等。

2017年8月21日，***（甲方）、**（乙方）、黄中波（乙方、顶管方）签订17年协议。该协议书载明：兴科路合约外乙方施工的二孔管道，甲方付给乙方管材及人工费成本，二孔的处置及收益归甲方所有，乙方无其它任何异议。如乙方私自另外处理，所有责任由乙方负责，甲方所欠乙方及顶管黄中波余款由乙方清偿。如乙方把施工的合同外二孔全部混凝土封堵，处理完毕，甲方支付乙方及顶管黄中波余款。如封堵，最迟于2017年8月31日前完成，甲方在封堵后一星期内付清合同内余款，否则乙方负所有责任。

2020年2月11日，一审法院立案受理本案。

**对其已按上述17年协议对合约外乙方施工的二孔管道用混凝土封堵的事实提供现场照片多张予以证实。***、新木公司表示：对该证证据真实性无异议，但认为恰恰证明**没有用混凝土封堵，而是用松散的黄沙，**用黄沙的主要目的在于可将该二孔交给第三方牟利，证实**恶意违约。***、新木公司并提供现场照片多张（拍摄时间2020年5月），拟证实**至今未依约对上述二孔进行封堵。**对此表示：上述照片的拍摄时间在2020年5月，与17年协议的签订时间已相隔近三年，距离我方将该二孔封堵至今已三年，谁再去凿开，我方不清楚，也与本案无关；我方已在此前的诉讼中举证对该二孔进行封堵，且该二孔也是***同意我方施工的，17年协议也有相关内容，我方并不违约。

关于已付款数额，**与***、新木公司均确认为100000元。

关于合同约定内的工程，***、新木公司确认**已施工完毕并投入使用。

关于***、新木公司之间的关系，***、新木公司均表示：就涉案工程***系为朋友帮忙，***未支付任何费用给新木公司，两者并非转包关系，也非挂靠关系。

关于***、新木公司与上一手发包方合通公司之间的工程款结算问题，***、新木公司表示：尚未结算完毕，合通公司尚欠51万元；合通公司以我方欠付民工工资、违反分包协议为由，拒不支付尾款，我方已准备起诉合通公司。

***庭后提交书面说明，称：1.工程款合计158000元（1975米×80元/米），已付100000元，工程款余款58000元，但应扣除**偷工减料施工导致其的损失7830.3元，故仅欠50169.7元（58000元－7830.3元）。2.工程尾款的付款前提条件是“**必须履行合同外二孔管道（广东广电网络管道）的混凝土封堵”，我方提供的现场照片证明上述二孔管道并未用混凝土封堵。

本案中一审法院会同双方当事人到涉案的合约外二孔管道现场勘查：1.首先来到位于华南植物园西门售票处正对面的第一个涉案管孔，现场由***一方人员用十字镐掀开井盖，现场打凿。***认为表层有4、5厘米的水泥砂浆，底下约65厘米是沙子，故**未按协议约定用混凝土封堵。**认为表层已用混凝土封堵，底下是填埋的沙子，这是行内惯常做法。2.其后沿着第一个涉案管孔向北走约100米，来到涉案另一管孔，现场由***一方人员用十字镐掀开井盖，表面已有一个开凿的小孔，现场材质与第一个管孔一致。一审法院对现场情况拍摄照片多张。

另查明：2017年11月30日一审法院立案受理***诉广东省广播电视网络股份有限公司（以下简称广电公司）、**、黄中波的不当得利纠纷［案号（2017）粤0106民初24953号］。该案中***诉称：**、黄中波为其承包的天河区兴科路段通信管道开挖工程的工人，通信管道工程完工后，**、黄中波未经其同意、授权，私自将其中的二孔管道卖给广电公司，获取利益363340元，现要求**、黄中波返还其损失363340元，广电公司对上述债务承担连带责任。该案中**否认***起诉的事实。广电公司称其与涉案二孔管道无关，该管道的真正业主是广东有线广播电视网络有限公司，施工单位是广东长建通信建设有限公司，该管道工程已竣工验收，广东有线广播电视网络有限公司已取得所有权，即使起诉也应起诉真正业主广东有线广播电视网络有限公司。2018年6月4日一审法院作出（2017）粤0106民初24953号民事判决（该判决一审生效），一审认为：***提供的证据不能证实其系涉案管道工程的权利人这一前提，更无法进一步证实其受到财产损害，不符合不当得利的构成原件，故一审判令驳回***的诉请。

一审法院认为，本案为**与***之间的承揽合同纠纷。双方合同签订于2015年，本案中***确认合同内的三孔挖管道工程已完工并投入使用，***亦确认总工程款为158000元，已付100000元。现**要求***支付剩余工程款58000元及利息。关于上述58000元，***表示应扣除**偷工减料施工导致其的损失7830.3元，故仅欠50169.7元，且**未按17年协议对合同外的二孔管道用混凝土封堵，故付款条件未成就。对此，第一，**、***就工程尾款的纠纷起于***认为**未经其同意、授权，私自将合同外的二孔管道卖给案外人牟利达30多万元，***为此于2017年向一审法院提起24953号案，要求**及案外人返还其损失363340元。生效的24953号判决认定***不能证实其系该二孔管道工程的权利人这一前提，更无法进一步证实其受到财产损害，不符合不当得利的构成原件，故驳回***的诉请。第二，17年协议约定**须于2017年8月31日前完成对合同外二孔管道的混凝土封堵，处理完后***付清合同内工程余款。根据一审法院现场勘查，掀开该二孔管孔井盖后可见表层有水泥砂浆类硬物覆盖，底下为黄沙。***认为该表层覆盖物并非混凝土，**则称为混凝土，双方莫衷一是。鉴于上述24953号判决已认定***不能证实其系该二孔管道工程的权利人，故17年协议约定以混凝土封堵该二孔管道可能涉及到该二孔管道的真正权利人的利益的处置问题，且如以混凝土封堵方式至该二孔管道彻底无法使用，更可能涉及到该二孔管道的真正权利人权益受损问题。另，17年协议也未明确约定**以混凝土封堵该二孔管道的具体施工厚度、按何标准验收等等。因此，***以**未按17年协议以混凝土封堵该二孔管道为由拒付工程款，理据不足。第三，在***确认合同内工程已完工并投入使用的情况下，***未举证证实其称的**偷工减料施工导致其的损失7830.3元，应承担举证不能的法律后果。综合本案案情，遵循公平合理、等价有偿原则，一审法院对**要求***支付58000元的诉请予以支持。至于利息，应以58000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自本案立案之日2020年2月11日起计至清偿之日止。

新木公司、合通公司并非涉案合同当事人，且从审理情况看，本案纠纷并非源于上一手发包方不支付工程款导致***无法支付相应工程款，故**要求新木公司、合通公司承责，缺乏理据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，***支付**剩余工程款58000元及利息（以58000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年2月11日起计至清偿之日止）。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1397元，由**负担50元，***负担1347元。

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审查明以下事实：（一）二审庭询时，***和**确认：1.合同内的三个孔管道与合同外的两个孔管道不在同一个井内；2.**与另案当事人黄中波签订的合同涉及同一工程，只是各自施工不同部位；3.一审法院现场勘查时并未看井内是否有管道，因为需要挖掘一米深以上才能看到。

**陈述：1.其主张已经依约将合同外的两孔管道全部混凝土封堵，依据是双方一审时提交的5张照片；2.一审现场勘查笔录中载明合同外的两孔管道并非全部混凝土封堵，而是表层由水泥砂浆，下层填埋了沙子，现场勘查的情况可证明其已经完成了17年协议的封堵义务，因为行业内的惯常做法都是如此的；3.其是在2017年8月31日前完成的封堵，之所以迟至2020年2月11日提起本诉，是因为双方一直在调解中；4.（2017）粤0106民初24953号案涉及的管道并非本案所指合同外的两孔管道；5.合同外的两孔管道未经使用过，之所以勘查的照片中出现“广东广电网络”的字样，是因为该井盖是其随意挑选购买的，哪个便宜买哪个；6.虽然合同约定了三孔，但其擅自增加了两孔，打算以后卖给他人，人工和材料是其支付的，工程许可是***申请的；7.在协议中约定合同外两孔管道由***出售牟利，就不能要求其将两孔管道全部封堵，这样封堵与双方签订协议的初衷不符，也是违背常识的。

***则陈述：**一方面称已经依约封堵了合同外的两孔管道，另一方面又称不可能对该管道进行封堵，自相矛盾。

（二）（2017）粤0106民初24953号民事判决书载明，***提交了照片，画面为地面井盖标注的是“广东广电网络”。**确认该证据的真实性，而且确认该管道由其施工完成，但否认其出售管道。黄中波未答辩。广电公司则对该证据不确认，主张“广东广电网络”并非其司，而是建设单位广东有线广播电视网络有限公司，施工单位是广东长建通信建设有限公司，是***承包、开发的工程。该判决认为，虽然***与**、黄中波签订的协议书中涉及本案所涉的管道工程，但是***提供的证据不能证实其系涉案管道工程的权利人这一前提，更无法进一步证实其受到财产损害，不符合不当得利的构成原件，故判令驳回***的诉请。

（三）一审现场勘查（2020年9月28日）照片显示，打开的两个井盖上都有“广东广电网络”字样。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：***应否向**支付剩余工程款及利息。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

***、**签订合作协议，由**承接“新建三孔开挖通信管道”。在合同履行过程中，**擅自另行施工了二孔管道。此后，双方签署17年协议，约定如**把施工的合同外二孔全部混凝土封堵，***支付**余款。本案中，***主张因**并未依约将合同外二孔完成封堵，故其无需支付**余款，本院采纳该主张，理由如下：（一）一审时，一审法院会同双方当事人到合同外二孔管道现场勘查，发现井盖表层是水泥砂浆，底下是沙子，并非17年协议所约定的“全部混凝土封闭”。（二）在（2017）粤0106民初24953号案中，***提交了照片，画面显示地面井盖标注的是“广东广电网络”。**确认该证据的真实性，亦确认该管道由其施工完成，但否认其出售管道。一审时一审法院现场勘查涉案井盖亦显示“广东广电网络”。由此可见，涉案合同外二孔管道无论是否由**出售给案外人，均不影响该管道有另外的使用权人这一事实，在此情况下，客观上亦不可能对该管道进行封堵。**抗辩主张这是行内惯常的封堵手法，与上述事实矛盾，亦与17年协议的约定不同，因此本院不予采纳。（三）从***提起（2017）粤0106民初24953号案可知，***并未获得涉案合同外二孔管道的收益。因此，根据17年协议，因**未完成协议约定的封堵合同外二孔管道的义务，***以此主张其无需向**支付工程款余款有事实和合同依据，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3099号民事判决；

二、驳回被上诉人**的全部诉讼请求。

一、二审案件受理费各1347元，均由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔利平

审判员　　杨　凡

审判员　　曹　玲

二〇二一年九月二十八日

书记员　　王　敏

何浩