泰安衡正建筑安装工程有限公司、泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终4516号

上诉人（原审被告）：***正建筑安装工程有限公司，住所地泰安市徂汶景区滨河片区赵庄村。

法定代表人：张俊忠，总经理。

委托诉讼代理人：薛源，山东鲁岳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司，住所地泰安市长城路**明珠商务大厦**B2。

法定代表人：王进鲁，经理。

原审第三人：泰安市联益房地产开发有限公司，，住所地泰安高新区北集坡街道办事处赵庄村

法定代表人：王化正，总经理。

委托诉讼代理人：王**，山东鲁岳律师事务所律师。

上诉人***正建筑安装工程有限公司（以下简称衡正公司）与被上诉人泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司（以下简称天佑公司）、原审第三人泰安市联益房地产开发有限公司（以下简称联益公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0991民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

衡正公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院回避查明案件真实的客观事实，回避案件并非民间借贷基础法律关系的事实，仅凭原告提供的借据、收据就武断认定本案系民间借贷纠纷，属事实认定错误，适用法律错误。本案的基础法律关系根本不是民间借贷纠纷，而是被上诉人天佑鸣凤公司包销联益房产公司开发的房产的过程中，接受联益房产公司的委托将收取的售房款直接转交给上诉人衡正建筑公司以抵顶联益房产公司本应支付给衡正建筑公司的工程款。被上诉人一审提交的收据仅是为了做账的需要，并不能作为债权凭证，被上诉人利用单据中记载的“借款”、“还款”字样，故意制造了本案的恶意、虚假诉讼。二、本案发生的前提和基础是基于联益公司将其所建的商品房交付被上诉人包销，联益公司授权被上诉人将收取客户的售房款转给上诉人以抵偿联益公司应当支付给上诉人的工程款。1.本案交易均发生在被上诉人与联益房产公司签订房屋包销协议期间，结合一审中被上诉人提交的其自行制作的转账明细表和联益房产公司提交的孙君峰、李芹的《商品房认购书》，被上诉人会计人员张**、刘伟收取上高商贸城的房款之后以其个人银行卡向衡正建筑公司转款，所收的售房款数额、时间与天佑鸣凤与联益公司结算包销房屋款的时间数额基本一致，可以证实被上诉人会计人员刘伟、张**等人直接将收取的上高商贸城的房款支付给了衡正建筑公司，由衡正建筑公司出具收据，款项均来源于被上诉人销售的房款，因此，被上诉人向上诉人支付的是售房款而不是借款。一审法院应当向银行调取被上诉人提交清单中的该公司职工向衡正建筑公司转款的款项来源，以确认是否就是来源于收取的购房客户的购房款。2.被上诉人与联益房产公司在此前发生过多次诉讼，被上诉人在本案中提交的收据及记载的金额与之前在泰安市中级人民法院（2015)泰商初字第3号案卷P54-P60中提交的12张收据及记载的金额丝毫不差，在该案件的庭审笔录P111，天佑鸣凤公司陈述称：在代理房屋销售过程中，销售的房款全部由衡正建筑公司收取。在(2015)泰商初字第3号民事裁定书P3本院认为部分中，法院认定：“原告天佑鸣凤公司为联益房产公司代卖的房产收入是由衡正建筑公司出具的收据”。被上诉人提交的泰安高新区人民法院（2016）鲁0991民初301号民事判决书和联益房产公司提交的泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终614号民事判决书，证实了联益房产公司与被上诉人天佑鸣风公司就联益房产公司开发的上高商贸城房产包销合同法律关系产生的佣金支付纠纷，在此案件中被上诉人向法院诉称：上诉人衡正建筑公司为联益公司出借账户，收取其销售的房款，要求上诉人对联益房产公司的债务承担连带责任。两份判决书以及卷宗内的所谓的借收款单据与本案被上诉人提交的一致，足以证实本案的基础法律关系根本不是民间借贷，而是基于房屋包销合同产生的衡正公司收取建筑工程款的纠纷。3.结合一审起诉状和上诉人的举证，本案发生在2012-2013年期间；自2015年起，原告和联益公司一直处于商品房包销合同纠纷诉讼中。被上诉人声称本案是所谓的“借款”与包销合同无关，那么被上诉人却在商品房包销合同纠纷系列案件中提交了与本案完全相同的收据，并在相关案件庭审中对收据作出了如下陈述：“在代理房屋销售过程中，销售的房款全部由衡正建筑公司收取”。这些自相矛盾的说法明确证明了本案收据上载明的款项就是应付给联益公司售房款转为应付上诉人的工程款，根本不是借款，被上诉人故意制造民间借贷法律关系以混淆是非。据此推论：如果法院认定了上诉人应当按照借款应当偿还被上诉人的话，那么联益公司就没有偿还上诉人建设工程施工款，上诉人有权向联益公司追偿；联益公司没有收到的包销房款，其有权决定是否向被上诉人要求偿还。总之，被上诉人持同一份单据不可能实现既向上诉人支付借款又向联益公司支付包销房款。4.被上诉人和王进鲁根本没有融资的能力，联益房产公司和衡正建筑公司也从未要求被上诉人和王进鲁为其融资借款，天佑鸣凤公司只是王进鲁为了包销联益房产公司开发的上高商贸城房产而设立的，除了包销房产业务以外，没有开展其他任何业务。上诉人与被上诉人及其法定代表人王进鲁从未签订过书面借款协议，其以收款收据的形式出借款项，并且未约定利息、还款期限、还款方式等，明显不符合借贷交易特征，并且其所谓的“借款”均来源于销售上高商贸城的房屋所得的房款。自2013年至今已长达8年，在此期间被上诉人从未向上诉人主张过权利，其本次起诉采取了移花接木的方式。二、上诉人在一审中提交的证据足以证实本案基础法律关系根本不是民间借贷纠纷，而是基于被上诉人包销联益房地产公司的房屋，代联益公司偿还上诉人工程款，是一个三方之间的经济，应当综合考量本案三方之间的经济往来，依据事实和经双方质证的证据，明确查明三方之间的基础法律关系。三、由于被上诉人没有按照民事诉讼法的规定提前向法庭提交全部证据，所以上诉人和第三人均不能提前知悉被上诉人的全部证据并作出准备工作，包括提前向法庭申请调取证据。因此只有在庭审中对被上诉人当庭新提交证据进行质证时才获悉了其提交的在联益公司从事包销房屋工作的副总和员工个人银行卡转账的整理表格。当庭核对这些员工的身份后，第三人和上诉人有理由认定员工通过个人银行卡转账的款项来源于包销房屋过程中收取客户的购房款而不是被上诉人自有资金，这些包销房屋过程中收取的客户购房款应属于联益公司的财产，应当交付给联益公司，转给上诉人的原因是基于联益公司应当支付上诉人工程款。因此第三人联益公司当庭提出了请求法庭调取相应银行流水、往来记录，以确认被上诉人诉称的所谓“借款”是否就是报销业务过程中售房款，庭后再次提交了书面申请。法庭没有予以调取亦未在庭审过程中或者庭审之后说明理由，此举明显剥夺了本案当事人的诉讼权利，回避查明案件事实，审判程序违法并导致认定基础法律事实错误。四、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。综上所述，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的答辩意见和上诉请求，依法驳回原告的诉讼请求，维护当事人的合法权益免于遭受恶意侵害，维护法律的公平正义。

天佑公司辩称，一、原审判决事实认定清楚，证据确凿充分，程序合法，应当依法维持。请驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人对本案基本事实进行虚假陈述故意将民间借贷陈述为委托合同，请依法追究上诉人严重违反诚实信用基本原则的违法行为。三、上诉人的上诉理由与其自认的证据相互矛盾，被上诉人提交的上诉人偿还借款总额高达3779791.8元的事实没有异议，且偿还借款分多次。如果当事人之间不存在民间借贷法律关系，上诉人为何偿还高达3770991.8元本金呢?更何况被上诉人出具的十二张收据上诉人均注明的是“借款”在其他案件也说明是被上诉人为了与第三人订立合同约定由被上诉人筹集资金出借给上诉人用于工程建设。但上诉人为了达到诉求，故意混淆及虚假陈述本案基本事实，其上诉理由既自相矛盾又与客观事实不符。因此，上诉人的上诉请求与理由均不成立，贵院应当依法驳回上诉维持原判。

联益公司述称，一审判决认定事实、适用法律、程序均错误，我方是无独立请求权第三人，根据法律规定不能上诉，但我方对一审判决是持有异议的。被上诉人虚构民间借贷的法律关系，截取了三方在原建设工程施工合同、房屋包销合同、委托收款合同关系中的一小部分经济往来，制造民间借贷诉讼，不但违背诚实信用原则，且违背了基本客观事实，在被上诉人与我方自2015年至2018年的仲裁、撤销仲裁、房屋包销合同六次诉讼均将涉案的单据提交法庭作为其主张向我方支付包销购房款的证据，主张应得的佣金，既然是返还我方包销房款的款项，怎么会将同一笔款项再用于向上诉人借款，一审法院无视被告及第三人提交的原审案卷及其他证据，没有真正查清案件事实和基础法律关系，作出了错误的判决，且对于我方再当庭针对被上诉人当庭提出的证据申请调查取证，没有支持是错误的，违反了法定程序，错误适用法律，综上，请求法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。

天佑公司向一审法院起诉请求：1.请依法裁决衡正公司立即偿还本金683104.2元，并支付利息损失(从2020年8月10日起至付清之日止，以本金683104.2元，月利率按2%计算)。2.本案的诉讼费由衡正公司承担。

一审法院认定事实：2012年6月22日-2013年6月11日，被告分多次向原告泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司法定代表人王进鲁借款4462896元，被告自2013年4月28日开始还款，至2013年7月25日被告共还款给原告泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司3779791.8元，余款683104.2元未还，因被告未还款，原告诉讼至法院。

一审法院认为，被告多次向原告借款4462896元，被告向原告出具了收款收据，事实清楚，双方之间的借贷关系成立，一审法院予以确认。被告自2013年开始还款，共还款3779391.8元，故原告要求被告支付借款的请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付利息的请求，因双方并没有约定利息，故其要求被告利息的请求，一审法院不予支持。王进鲁系泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司的法定代表人，王进鲁的实施行为系代表法人的行为，故原告主体适格。被告及第三人的辩称理由，证据不足，一审法院不予支持。第三人于2020年8月14日申请调取清单中转账人案外人刘伟等人款项的记录，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定，即当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。故该请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：一、被告***正建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付给原告泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司人民币683104.2元。二、驳回原告泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5161元由被告***正建筑安装工程有限公司负担。

二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交泰安仲裁委（2013）泰仲裁字第138号案卷材料一宗、泰安市中级人民法院（2015）泰商初字第3号案卷材料一宗、泰安高新区人民法院（2015）泰高新民初字第184号案卷材料一宗，拟证明：天佑公司主张的4462896元为其应当向联益公司支付的包销上高商贸城的房款，衡正公司与天佑公司不存在民间借贷关系。本院认为，以上案件为卷宗材料，且各方当事人均对以上证据的真实性无异议，本院予以确认，对其证明效力综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：天佑公司向衡正公司支付的4462896元是借款还是售房款。天佑公司主张向衡正公司支付的4462896元系借款。衡正公司主张该款项系售房款，本案12张收据系因财务作账而出具，双方不存在民间借贷关系。本院认为，衡正公司的主张达到高度可能性的证明标准，本院予以支持，理由如下：其一、衡正公司与天佑公司于2012年6月22日至2013年6月11日资金往来频繁，衡正公司向王进鲁出具了12张收据，王进鲁亦向衡正公司出具了9张收据，时间相互交错，双方既未签订借款合同，也未提交与收据相互对应的资金支付明细，与民间借贷交易习惯不符；其二、在此前的诉讼中，天佑公司均主张本案12张收据共4462896元为向联益公司支付的售房款并要求联益公司支付佣金。在泰安仲裁委员会（2013）泰仲裁字第138号联益公司与天佑公司委托合同纠纷一案中，天佑公司认可总收房款6638919.80元，实际支付联益公司4462896元，并主张联益公司应支付天佑公司佣金107922.20元。在本院（2015）泰商初字第3号案件审理过程中，天佑公司提交的撤销仲裁裁决申请书中，天佑公司称，“在本案合同履行中，天佑公司的销售房款在王化正的安排下交付给了衡正公司”，并提交了本案中衡正公司向王进鲁出具的12张收据；在该案庭审笔录中，天佑公司认可，在代理销售联益公司房屋过程中，销售的房款全部由衡正公司收取。本院（2015）泰商初字第3号判决书中认定天佑公司为联益公司代卖的房产收入是由衡正公司出具的收据。在泰安高新技术产业区人民法院（2015）泰高新民初字第184号案件审理过程中，衡正公司提交了本案12张收据，称王进鲁将售房款交付给衡正公司，衡正公司应与联益公司承担连带责任。

综上所述，***正建筑安装工程有限公司提交了新的证据，其上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省泰安高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0991民初410号民事判决；

二、驳回泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费5161元，由泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司负担。二审案件受理费10322元，由泰安市天佑鸣凤房地产营销策划有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　井　慧

审判员　邢友峰

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　左文静