某某、洛阳帝华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫03民终2466号 上诉人（原审原告）：**，男，1977年2月20日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河区。 委托诉讼代理人：**，河南焦点律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南焦点律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳帝华房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区龙门大道与古城路交叉口。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南大鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳市红旗园林绿化工程有限公司，住所地洛阳市涧西区建设路156号办公楼2楼。 法定代表人：**其，该公司董事。 上诉人**因与被上诉人洛阳帝华房地产开发有限公司（以下简称帝华公司）、洛阳市红旗园林绿化工程有限公司（以下简称红旗园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院于2014年12月9日作出的（2014）涧民三初字第235号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月25日作出（2015）洛民终字第2514号民事裁定，将该案发回一审法院重审。一审法院于2017年2月27日作出（2016）豫0305民初1058号民事判决，**不服该判决，再次向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**、***，被上诉人帝华公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。红旗园林公司经依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判帝华公司、红旗园林公司共同向**支付其余30万工程款。事实和理由：一、一审判决认定的部分事实有误。帝华公司向***付款时并不知其与**为合伙关系。**与***之间有无合伙关系法院认定尚且困难，更何况帝华公司。二人之间既无合伙协议，又无其他证人证言，仅在派出所所做的笔录中有所承认，但二人笔录存在冲突的地方，故帝华公司无从判断二人之间关系。二、一审判决适用法律错误。帝华公司在向***付款时并不知**与其存在合伙关系，应依照《帝都国际城16#以北景观绿化工程施工合同》约定，向该合同的签订人和实际施工人**付款或向合同约定的付款账号付款，帝华公司在不知情的情况下草率向合同之外第三人付款，属于对合同的不适当履行，不产生合同履行的效力。依照《合同法》第一百零七条规定帝华公司应承担继续履行的违约责任。综上，一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，请求二审法院对**的诉求予以充分考虑。 帝华公司辩称：1.一审证据及查明的事实，包括**的自认充分证明**和***是合伙关系，挂靠在红旗园林公司进行的施工；2.帝华公司付款的主体是红旗园林公司，只要持有红旗园林公司收据，帝华公司付款就没有错，何况帝华公司给付的是银行承兑汇票，并不是转账；3.帝华公司已付款30万元是客观事实，也是针对被挂靠的红旗园林公司支付的，**并非合同的相对方；4.依据民诉法司法解释第六十条、民法通则司法解释第四十五条的规定，帝华公司将款项支付给任何一个合伙人均不违背法律的禁止规定。综上，**的上诉没有事实和法律依据。 **向一审法院起诉请求：1.请求依法判令红旗园林公司与帝华公司支付**进度款49万元；2.依法解除2013年8月1日**以红旗园林公司名义与帝华公司签订的《绿化工程施工合同》。 一审法院认定事实：2013年6月，**以红旗园林公司的名义进入帝华公司的帝都国际城进行绿化施工。2013年8月，**以红旗园林公司的名义（乙方）与帝华公司正式签订《帝都国际城16#楼以北景观绿化工程施工合同》，主要约定：工程名称：帝都国际城16#楼以北景观绿化工程；工程内容：景观绿化施工；承包范围：绿化工程，参照设计方案，不含工程清单外施工项目；承包方式：乙方按照甲方要求采取大包干方式承揽本工程，包工包料包质量；固定总价:729000元；付款方式：工程验收合格后15日内付至工程总价款的70%，三个月后付至工程总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，一年后付清。2014年1月21日，**交给红旗园林公司管理费7290元，并给帝华公司开具加***园林公司发票专用章的40万元发票一份。**于2014年1月20日、21日以红旗园林公司的名义缴纳40万元的税款32483元。因发票中帝华公司的名称出现错误，**又给帝华公司准备了加***园林公司财务专用章的40万元收据一份。再因帝华公司的现金不够，给不了40万元，只能给30万元，便让**及其合伙人***重新出具30万元收据。2013年1月23日，***持加***园林公司财务专用章的30万元收据到帝华公司，将承兑汇票6份合计30万元领走。同日，**给***出具32483元、7300元和217元借据各一份。***还通过**的银行账户支付**40000元。余款的分配**、***未协商住。后**以***涉嫌犯罪向公安机关报案。洛阳市公安局洛龙分局正式立案，并将2014年1月23日的30万元收据调取，还传唤了**及***等人。2014年春节过后，**与帝华公司终止了施工合同，帝华公司安排他人将绿化工程干完。一审法院另查明：红旗园林公司当庭承认出借了施工资质。诉讼中，**申请对已经完成绿化工程的部分进行工程造价司法鉴定。一审法院技术科对外委托司法鉴定，但因缺乏资料，被河南新衡达工程管理有限公司和洛阳明鉴工程造价咨询有限公司先后退回，鉴定未果。 一审法院认为，2013年8月的《帝都国际城16#楼以北景观绿化工程施工合同》，名义上是红旗园林公司和帝华公司签订，但红旗园林公司未参与绿化工程的施工，实际施工人是**，系**借用红旗园林公司的资质承揽绿化工程，该行为违背了民法的诚实信用原则。但因**实际进行了部分绿化工程的施工，故对相应的工程价款有权主张，帝华公司作为绿化工程发包人，应支付**工程款。关于工程量及工程款的确认问题，**实际施工到2014年春节后，在未对**实际工程量进行确认的情况下，帝华公司即将剩余的绿化工程承包给他人，做法不妥。双方终止施工合同前，**曾应帝华公司的要求，出具过40万元的发票，并交纳相应税款，故据此确认帝华公司应付**的工程款为40万元，其合伙人***持30万元收据从帝华公司领取工程款30万元应从减扣。综上，帝华公司应支付**工程款10万元，**的其他诉讼请求证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、帝华公司于判决生效后十日内支付**工程款10万元；二、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费8650元，由**负担6650元，帝华公司负担2000元。保全费2970元，由**负担2370元，帝华公司负担600元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，红旗园林公司与帝华公司签订施工合同，***都国际城部分绿化工程，**作为实际施工方进行了工程施工，该事实有上述施工合同、红旗园林公司出具的委托书及庭审中红旗园林公司关于他人利用公司资质进行施工的***以证实，帝华公司应当按照红旗园林公司的委托向**支付相应的工程款。关于工程款的认定，经一审法院委托鉴定，鉴定机构因鉴定资料不足将鉴定退回一审法院，**也没有提交其与帝华公司之间确认工程量的决算书，故本案中无法通过工程量确定工程造价。红旗园林公司出具的发票、收据、以及**、***、帝华公司工作人员***接受公安机关询问时所作的陈述可以证实红旗园林与帝华公司之间对支付40万元工程款达成一致，一审法院对该数额予以认定具有事实依据，处理并无不当。帝华公司收取了加盖有红旗园林公司财务专用章金额为30万元的收据，并支付了30万元工程款，该事实有收据、汇票及**、***、***在公安机关所做的***以证实，本院予以认定。**关于帝华公司向***付款时并不知其与***之间系合伙关系及帝华公司违约支付工程款的上诉理由，因**系以红旗园林公司名义承包该工程，税收缴款书、收据及发票均以红旗园林公司名义出具，故帝华公司在收取加盖有红旗园林公司财务专用章收据后将款项支付给向其交付上述收据的人员并无不当，**与***之间的纠纷**可以另行主张。一审法院判令帝华公司向**支付剩余工程款10万元，具有事实及法律依据。 综上所述，**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　曹　园 审判员　*** 审判员　*** 二〇一七年九月二十八日 书记员　***