某某、新疆某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申968号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1964年6月1日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娟，新疆星河律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆**建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**市屯河北路和谐时代广场A座17楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，**市三公法律服务所法律工作者。 原审第三人：***，男，1969年6月16日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 原审第三人：**边境管理支队，住所地新疆维吾尔自治区**市北外环西路。 主要负责人：**，该支队队长。 原审第三人：**英达工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区**市红星西路14号。 法定代表人：尕英学，该公司董事长。 再审申请人**因与被申请人新疆**建设工程有限公司（以下简称新疆**公司）、原审第三人***、**边境管理支队、**英达工程建设有限责任公司（以下简称英达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区**回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1216号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **申请再审称，一、本案应按照新疆**公司与**边境管理支队签订的合同进行结算。1．**边境管理支队与新疆**公司所签订的施工合同，至今未做工程造价审计，该合同虽然为招投标形式确定，但实际履行中**边境管理支队未作招标，而是在固定单价的基础上，指定相应品牌材料，提高了工程单项造价，并且有大量的设计变更和工程量变更，其工程造价已远远超出合同约定的中标价，故在**边境管理支队与新疆**公司未进行最终结算前，**与新疆**公司之间的结算无参照依据。2．新疆**公司未提供与**边境管理支队的结算材料，**边境管理支队应付的价款也未结清，先行让新疆**公司与**结算，会损害**的利益。二、新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）作出的工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书不能被采信并作为定案依据。1．鉴定机构在进行造价时下调一定比例，且在**多次提出书面异议的前提下、鉴定机构不作调整和答复，违反了相关司法解释规定。2．**边境管理支队与新疆**公司签订的合同为固定单价合同，而不是固定总价合同，在合同中约定了调整价格的条款，实际履行中，由于施工地点远离城区，以及发包方指定材料品牌、设计变更、工程增加等原因，应据实进行调价；且**提交的13份有甲方监理签字的工程签证能够反映施工中发生变更的事实，但鉴定机构未作计价。3．案涉鉴定材料未经质证。4．在一审法院组织的开庭中，新疆**公司对于**提出的部分异议予以认可，特别是对地基向后平移5米的事实予以认可；对于地基向后平移5米造成地基超深、岩土变为岩石等问题，鉴定机构未到现场比对，只是按照一审法院移交的未经质证的书面材料作出工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书，该工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书不真实、不客观，不能作为定案的依据。三、原审法院程序违法。1．应**申请，鉴定机构向一审法院提出书面报告申请进行现场勘测比对，一审法院接到该报告后未开展此项工作，程序违法。2．工程造价的审算应以案涉的工程造价结论为依据，在新疆**公司对**提出的十五项异议部分认可的前提下，应组织重新套价取费，人民法院不应自行算量算价。四、工程价款计算错误应予重新认定。1．**向新疆**公司缴纳670，000元工程合同履约保证金，新疆**公司同意在最终结算时予以扣减，但原审法院未作扣减处理。2．原审中***认可实际收到的材料款及费用为3，052，462.6元，未达到新疆**公司所称的5，102，374元。3．在付款明细表中，第一项600，000元与第二项100，000元属新疆**公司的付款，其中**向英达公司借款300，000元之后，又付给了新疆**公司。此次700，000元之中的300，000元给付英达公司属债务抵销，能计入已付款的款项仅为400，000元，400，000元之中又列支316，102元材料款，又因英达公司的工作人员**管理项目账目，**依据**的要求退给**本人。**认为**代表新疆**公司在管理项目，退款的行为即代表退给新疆**公司。综上，请求再审予以纠正。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律及司法解释的规定。根据**的申请再审理由，本案审查的重点为：案涉工程造价如何认定，即认定案涉工程造价是否需以新疆**公司与**边境管理支队结算价为依据、二审法院采信工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书认定案涉工程造价是否正确；二审法院认定新疆**公司已付款数额是否正确；一审法院是否存在程序违法且二审法院是否未予纠正。 关于认定案涉工程造价是否需以新疆**公司与**边境管理支队结算价为依据的问题。本院认为，在转包和违法分包中涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系，两个法律关系虽有关联但相互独立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2004）14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，当事人可请求参照合同约定支付工程价款。需要明确的是，该条司法解释规定系基于《中华人民共和国合同法》第五十八条规定即合同无效或被撤销后的折价补偿规则作出，只是因建筑市场中关于工程价款的计算标准较多、计算方法复杂多样等特点，故采取参照合同约定这一更加符合当事人真实意思表示的方式进行折价补偿。从该条司法解释规定的目的和合同无效后仍应坚持相对性原则来看，无效合同虽然被法律所认可，不产生合同法上的效力，但双方当事人围绕合同订立、履行以及合同法规定仍然产生债法上的请求权，故无效合同仍应坚持合同相对性，故该条司法解释所规定的合同应限定为双方当事人之间的合同，而不能扩大解释为一方当事人与第三方之间的合同。具体到本案中，根据已查明事实，新疆**公司从**边境管理支队承包案涉工程后，又转包给**施工，三方主体之间存在两个合同关系，即新疆**公司与**边境管理支队之间的发承包合同关系，新疆**公司与**之间的转包合同关系。依据上述司法解释规定，认定新疆**公司与**之间因转包而产生的工程造价问题，应参照双方之间签订的转包合同进行折价补偿，不能突破合同无效后仍应坚守的相对性原则参照新疆**公司与**边境管理支队的合同或结算价进行认定。故**主张应以新疆**公司与**边境管理支队之间的结算价认定案涉工程造价，无法律依据，本院不予支持。 关于二审法院采信工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书认定案涉工程造价是否正确的问题。新疆**公司与**签订的合同中约定按照固定造价结算工程价款，因**未完成全部的施工内容，且双方当事人对已施工工程量造价不能协商一致，故依据新疆**公司申请，一审法院委托鉴定机构对**施工的工程进行造价鉴定，鉴定机构就相应的鉴定内容出具了工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书。 首先，关于包干价下浮的问题。审判实践中，如果双方当事人在合同中约定了按照固定价格结算工程价款，但工程尚未完工双方发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于已经完成的工程部分的价款如何计算的问题。本院认为，固定价款确定的依据是工程全部完工，对于未完工程，则无法直接适用固定价款。因此，在双方当事人对价款无法协商一致的情况下，通常只有通过鉴定认定工程价款。但在实践中又存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是采取“按比例折算法”即取相同标准分别鉴定出已施工工程造价及案涉工程总造价，算出二者比例再乘以约定的合同总价款，所得金额即为已完工程造价。因第二种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况，故一般情况下应采用第二种方式。具体到本案中，因案涉工程未施工完毕，且双方当事人在合同中约定按照固定总价结算工程价款，故依据上述分析，鉴定机构取案涉工程量清单价为标准计算出已完工工程价款与全部工程价款，再以二者之间的比例乘以合同约定的固定总价款，最终得出已完工程的工程价款（以清单价计算出已完工工程价款，再根据合同总价与清单价总价的比例进行下浮），既反映当事人了通过合同表达出的真实意思，也能体现本案施工合同履行的客观情况，并无不当。 其次，关于是否存在鉴定材料未经质证、鉴定机构未对**提交的签证载明的工程量进行计价导致鉴定结果错误的问题。经阅卷调查，一审法院于2021年10月26日组织各方当事人对竣工图纸、工程签证单、设计变更、分部分项验收记录等鉴定材料进行质证，***质证称“1．竣工图纸没有问题；2．签证单没有意见，已经和原告进行了沟通核对”，**质证称“我没有参与，具体施工时我不在现场，不发表意见”。鉴定机构根据上述鉴定材料所反映出的工程量作出造价，并出具工程造价鉴定意见书。后各方当事人对该工程造价鉴定意见书提出异议并补充提供相应证据，一审法院于2022年2月9日又组织质证及对工程量进行核对（**陈述其因在外故未参加），鉴定机构据此作出补充鉴定意见书。补充鉴定意见书送达各方当事人后，一审法院于2022年4月29日再次开庭组织各方对工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书进行质证，**对鉴定意见书提出异议，并提供增加工程签证单13张（与在本院审查过程中提交的8张签证存在重复）予以证明，新疆**公司对上述签证不予认可。经本院核对，**与新疆**公司均出示了各自持有的相应签证，其中**提交的13张签证单无建设单位**签字，施工单位签字处为**或**，新疆**公司提交的设计变更、工程签证单有建设单位**，施工单位处加盖了新疆**公司印章，但两方提交的上述材料均由案涉工程监理单位现场代表***签字，且内容存在大量重合，如新疆**公司提交的2020年9月6日增加工程签证与**提交的2020年9月6日增加工程签证、新疆**公司提交的2020年4月20日增加工程签证与**提交的2020年4月20日增加工程签证等。在本院组织的询问中，案涉工程监理单位现场代表***出庭作证，其陈述向**出示的签证系在施工现场出具，新疆**公司出示的签证系补签，两份签证虽存在个别出入但大体一致，新疆**公司出示的签证更为详细；***陈述新疆**公司出示的签证已由其施工人员在一审法院组织的询问中进行核对。结合上述事实，本院认为，因两份签证载明的主要内容一致，新疆**公司提供的签证已由现场负责实际施工人员***质证认可、**以其不在施工现场为由不发表质证意见，且加盖有建设方**边境管理支队印章，故原审法院予以采信并作为认定工程量的依据，并无不当。综上，**提出的鉴定材料未经质证、鉴定机构未对**提交的签证载明的工程量进行计价导致鉴定结果错误的申请再审理由，无事实依据，本院不予支持。 关于二审法院认定新疆**公司已付款数额是否正确的问题。关于670,000**约保证金。因新疆**公司在二审中认可其收到**交纳的670,000**约保证金并同意扣除，故二审法院在认定超付款时已扣除该笔670,000元，**主张二审判决未予扣除，与事实不符，本院不予支持。另，**关于案涉工程实际承包人为英达公司及发生在**与新疆**公司、英达公司之间的部分款项属于债务抵消的主张，因新疆**公司、英达公司对此均不予认可，且**亦未提交有效证据予以证明，故本院亦不予支持。综上，二审法院认定新疆**公司已付款数额并无不当。 关于一审法院是否存在程序违法且二审法院未予纠正的问题。首先，关于一审法院未要求鉴定机构进行现场勘验的问题。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款之规定，“司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料”，并不是必须，故即使当鉴定机构未派员进行现场勘验或法院未要求鉴定机构派员进行现场勘验，亦不能因此认定鉴定机构违法作出鉴定报告或一审法院违反法定程序。其次，关于一审法院是否存在自行算量算价及该行为是否违反法定程序的问题。如前所述，工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书系依据经过各方质证的竣工图纸、工程签证单、设计变更、分部分项验收记录等鉴定材料作出，一审法院根据各方当事人针对工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书的质证意见对鉴定结论予以部分采信，并非自行算量算价。故**提出的一审法院存在程序违法且二审法院未予纠正的申请再审理由，无事实依据，本院不予支持。 综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审 判 长　　李　李 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　迅 二〇二三年六月十三日 法官助理　　李　路 书 记 员　　宋　寒