新疆某某建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区**回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新23民终1216号 上诉人（原审原告）：新疆**建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**回族自治州**市屯河北路和谐时代广场A座17楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆新蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1964年6月1日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1969年6月16日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 原审第三人：**边境管理支队，住所地新疆维吾尔自治区**回族自治州**市北外环西路。 主要负责人：**，该支队队长。 原审第三人：**英达工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区**回族自治州**市红星西路14号。 法定代表人：尕英学，该公司董事长。 上诉人新疆**建设工程有限公司（以下简称“新疆**公司”）因与上诉人**及原审第三人***、**边境管理支队、**英达工程建设有限责任公司（以下简称“**英达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2022年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人新疆**公司的委托诉讼代理人***、**，上诉人**及其委托诉讼代理人***，原审第三人***到庭参加诉讼。原审第三人**边境管理支队、**英达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 新疆**公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初403号民事判决第一项，改判被上诉人**向上诉人退还超付工程款2，347，198.77元；2．撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初403号民事判决第三项，改判被上诉人**赔偿上诉人损失120，000元。事实和理由：一、原审判决被上诉人**退还上诉人超付工程款2，048，768.17元错误，应当退还2，347，198.77元。1．原审认定被上诉人**已完成工程量的工程造价为3，053，605.83元错误。上诉人2020年11月11日支付的瓷砖款100，000元不应认定为**已完成工程量的工程造价。**于2020年10月26日已经停工，10月29日已撤场，上述100，000元瓷砖款实际是上诉人进场后由上诉人直接支付给第三方新疆豫辉磁业装饰工程有限公司的瓷砖款。因此上述瓷砖款涉及的工程不是被上诉人**完成的，被上诉人应当向上诉人返还上述款项。2．一审将**转入上诉人账户中的200，000元重复扣减错误。被上诉人**于2020年9月14日向上诉人账户中转入300，000元后，上诉人向**退回100，000元，剩余款项用于支付电暖器款78，550元及墙砖款8，496元，剩余36，482元。一审判决在认定上诉人已付工程款中，不应当直接扣减200，000元，只能扣减36，482元。3．**施工的屋面防水工程质量不合格，业主方通知上诉人返工，上诉人已返工完毕，经鉴定该工程价值34，912.6元，该款项不应计入已完工程量。综上，被上诉人**应向上诉人退还超付工程款为2，347，198.77元，一审错判金额为298，430.6元。二、被上诉人**应赔偿上诉人损失120，000元。原审中上诉人已提交证据证明被上诉人存在延期交工，拖欠农民工工资致上诉人被投诉欠付工人工资888，154元，属根本性违约，应承担赔偿责任。另新疆**公司与**之间签订的是内部承包协议，一审法院认定为转包合同错误，应予以纠正。 **辩称，一、一审法院组织各方当事人对相关材料账目进行了核对，新疆**公司提交的单据中明确记载100，000元的瓷砖已经用到了工地，瓷砖款项已作为工程价款计算在工程造价中，不应当扣除。二、本案最早的承包人是**英达公司，由于**英达公司没有施工资质，所以由新疆**公司代表**英达公司履行了承包责任，但新疆**公司中标后，又将该工程全额降价，以5，880，000元的价格转包给了**。**英达公司给**支付的工程材料款等交织在一起。**在工程施工中，购买了将近200，000元材料，并向新疆**公司提供了全部发票，并计入对账明细表，该款项并未重复扣减。三、屋面防水工程设计变更以后，对增加的工作量和设计变更应该计价。防水工程进行了返工，新疆**公司应向法庭提供工程在竣工验收过程当中的五方认证，仅凭新疆**公司提出支出屋面防水3万多元，就从工程造价里面扣减依据不足。现新疆**公司和边境管理支队对工程总决算尚未进行，将来是否发生屋面防水相关事项，不是一个确定状态。4．本工程是招投标工程，由**市发改委组织进行的招投标，新疆**公司作为中标人签订了合同，合同约定15日内人员、材料、机械进场开工拨付合同总造价的10％，按照新疆**公司与边境管理支队签订的中标价6，690，000元应当拨付669，000元，基础工程完工验收合格后，支付合同总价的20％，应该是1，300，000元。基础完工也就是2019年的11月19日，但基础完工之前，新疆**公司没有支付工程款。**在没有收到预付款的前提下，依然还在继续施工。5．边境管理支队不是国家行政机关，没有行政处罚权，不符合行政处罚法赋予的国家机关给予的处罚权。**公司主张损失的依据不符合法律依据，也不符合行政处罚法的规定。 ***述称，其有四笔款项打入新疆**公司、打给材料商购买材料，四笔款连人工费一共400多万元，为何工程计算下来才三笔共计300万元。后面的工程款至今都没有支付，我还欠外面材料商377，000元、工人70，000余元，对新疆**公司关于工程量的计算不予认可。 **边境管理支队提交书面答辩意见，述称**公司诉**建设合同建设工程施工合同纠纷系**公司内部纠纷，与我单位无关，我单位不应作为第三人参加诉讼。合同约定，**公司不得将工程项目转包、分包，在项目实施过程中，**公司与**转包工程事宜，我单位对此不知情。我单位严格按照合同约定并根据实际工程量按期足额向**公司支付了工程款，不存在未付或者拖欠工程款的问题，也不存在向其他公司支付工程款的问题。 **英达公司提交书面答辩状，述称**英达公司与本案纠纷无关，且**公司起诉时亦未起诉答辩人，一审中经**申请追加**英达公司为第三人，但由于涉案纠纷与**英达公司无关，一审法院亦判决**英达公司不承担责任。本案仅仅是**与**公司之间因为建设工程延期以及超付工程款而产生的纠纷，**与**英达公司不存在权利义务关系，故**英达公司在本案中不应当承担法律责任。 **上诉请求：1．依法撤销原审判决第一项，即上诉人退还超付工程款2，048，768.17元；2．依法撤销原审判决第二项，即上诉人支付鉴定费32，716元。事实和理由：一、本案应按照新疆**公司与**边境管理支队签订的合同进行结算。1．**边境管理支队与新疆**公司所签订的施工合同，至今未做工程造价审计。该合同虽然为招投标形式确定，但实际履行中发包方未作招标，而是在固定单价约定的基础上，对实际施工中的材料指定相应品牌，提高了工程单项造价，并且有大量的设计变更和工程量变更，其工程造价已远远超出合同约定的中标价。在未进行最终结算前，**与新疆**公司的工程结算没有参照的依据和判断的标准。2．新疆**公司未提供与发包方的竣工结算材料，**边境管理支队应付的价款也未结清。先行对新疆**公司与**结算，会损害**的利益。3．在原审法院委托的第三方机构审算时，不应对工作量套取的费用进行下调。在上诉人多次提出书面异议的前提下、第三方机构不做调整和答复。本工程虽然是招投标工程，但实际施工中甲方（发包方）提高了材料的品牌及标准，远远超出招投标价预算，同时在实际施工中有大量的设计变更未计入到本次结算中，是造成工程造价偏低的根本原因。因此，承包人在非法转包的前提下，工程结算必须以发包方与承包人的结算为依据。二、案涉鉴定结论不能采信并作为定案依据。1．案涉的鉴定材料未经法庭质证。鉴定机构接受委托后，上诉人与鉴定方商洽，应对工程进行现场勘验按实取价。在鉴定机构出具鉴定意见后，上诉人提出针对性异议，但鉴定机构均没有采纳上诉人异议，案涉的鉴定材料也未经法庭质证。2．鉴定机构在工程存在大量设计变更或工程量变更的基础上，未作签证的认定和实际现场的查验。发包方与承包方所签订的合同为固定单价合同，而不是固定总价合同，在合同中约定，有调整价格的条款，实际履行中，由于施工地点远离城区，以及发包方指定材料品牌、设计变更、工程增加等原因，包括被上诉人与上诉人合同中约定的拆旧工程量，鉴定机构都没有按客观发生的情形对待。在工程造价审算中，监理鉴证的证据应计入审价的范围，而鉴定机构均不予采信，造成结论与实际施工的工作量出入差距很大。在庭审中有部分异议承包人、被上诉人都给予认可，尤其是异议部分有证据支持的前提下，特别是地基向后平移5米监理给予答复认可的情形下，鉴定方未作新的调价。对地基平移后地基超深、岩土变为岩石等问题，鉴定机构未到现场比对，按照法院移交的未经质证的书面材料，采用下调费率的计算方式进行造价，该鉴定报告不真实、不客观，不能作为定案的依据。三、原审法院自由裁量超范围且程序违法。在鉴定时，一审法院未组织双方当事人到现场取证比对，使**及***大量的设计变更的工作量未被采信，且对鉴定机构私自下调取费标准的做法未作纠正，属程序违法。2．工程造价的审算应以案涉的工程造价结论为依据。对上诉人提出的十五项异议且部分事实被上诉人认可的前提下，应组织重新套价取费，法院审判人员不应自行算量算价。四、工程价款计算错误应予重新认定。1．被上诉人承包的工程，实际承包人为**英达公司，施工中上诉人共缴纳670，000元工程合同履约保证金。庭审中被上诉人认可该费用已收到，在最终结算时应予以扣减，原审法院未作扣减处理。在庭审中第三人***认可实际收到的材料及费用为3，052，462.6元，远未达到新疆**公司所称的5，102，374元，施工中在发包方付款迟延的前提下，第三人只领取材料进行施工，并未收到被上诉人的工程预付款，并且在付款明细表中，第一项600，000元与第二项100，000元属**公司的付款，其中**向英达公司借款300，000元之后，又付给了**公司。此次700，000元之中的300，000元给付英达公司属债务抵销，能计入预付款的款项为400，000元，400，000元之中又列支316，102元材料款，又因英达公司的**管理项目账目，**依据**的要求退给**本人。**认为**代表**公司在管理项目，退款的行为即代表退给**公司。2．原审上诉人向法庭提交工程签证13份，所有签证有甲方监理现场签证，上述签证反映施工中客观发生变更的事实，但审算机构未作价格造价，仍按未到现场的最初施工图造价，使该工程的造价未能真实反映工程实际施工中的事实，现场原件已提交被上诉人与发包方结算变更造价，而鉴定机构却不予比对，也未计价，造成工程造价偏低。综上，在存在违法鉴定的情形下，法院超自由裁量权所作出的判决不客观、不真实，请求依法支持**的上诉请求。 ***述称，其施工的工程量经过**公司和管理支队支付，共拿了四笔钱共计4，400，000余元，加上其在英达公司借的400，000元，以及外欠的377，000元材料款、人工70，000余元，诉争工程共计5，000，000余元，并不是现在计算出来的3，000，000余元。 **边境管理支队提交书面答辩意见，述称：1．原告新疆**建设工程有限公司诉被告**建设工程施工合同纠纷一案，属**公司内部纠纷事宜，与我单位无关，我单位与本案并无利害关系，不应作为本案第三人参加诉讼。2．在项目实施工程中，合同约定工程项目施工单位是新疆**公司，且合同明确约定不得将工程项目进行转包、分包。至于新疆**公司与**之间承包工程项目事宜，我单位对此事不知情，直到收到本案的传票、起诉状等法律文书时才知晓双方存在相关承包事宜。3．在项目实施工程中，我单位严格按照合同约定并根据实际工程量按期足额向新疆**公司支付了工程款，不存在未付或拖欠工程款的问题，也不存在向其他公司支付工程款问题。 **英达公司提交书面答辩状，述称：1．**英达公司与本案纠纷无关，且新疆**公司起诉时亦未起诉**英达公司，一审中是经**申请法院追加**英达公司为第三人。2．一审中虽追加**英达公司为本案的第三人，但由于涉案纠纷与**英达公司并无关系，一审法院亦判决**英达公司不承担责任。3．本案仅仅是**与新疆**公司之间因为建设工程延期以及超付工程款而产生的纠纷，**与**英达公司之间不存在权利义务关系，本案与**英达公司无关，**英达公司在本案中不应承担法律责任。 新疆**公司向一审法院起诉请求：1．被告支付工程款2，510，387.27元；2．被告赔偿原告损失9，840，000元；3．被告承担诉讼费。庭审中将第二项诉讼请求变更为982，000元。 一审法院认定事实：2019年8月8日，**边境管理支队（发包人）与新疆**公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称**边境管理支队木垒县大黄水边境派出所业务用房建设项目，资金来源中央财政资金，合同工期，计划开工日期2019年8月20日，计划竣工日期2020年7月4日，工程质量符合合格标准，签约合同价为6，694，600.62元，合同价格形式为固定单价合同。2019年8月19日，新疆**公司（甲方）与**（乙方、项目经理）签订项目经理内部承包责任协议书，约定：工程名称**边境管理支队木垒县大黄水边境派出所业务用房建设项目，开工日期2019年8月20日，竣工日期2020年7月4日，合同价款：包干价为5，880，000元。2020年4月2日，**（甲方）与***（乙方）签订建筑施工劳务承包合同，约定：工程名称**边境管理支队木垒县大黄水边境派出所业务用房建设项目，开工日期2020年4月2日，竣工日期2020年8月20日，合同价款为5，880，000元。**于2019年8月份开始施工涉案工程，完成地下工程后，转包给***，***于2020年4月份开始施工，后因人工工资不到位，***于2020年10月26日带领工人离开工地，导致工程停工。2020年10月29日，***的工人到木垒县人力资源和社会保障局投诉拖欠工资，2020年11月3日，***以借款形式从新疆**公司领取工人工资888，154元，用于发放工人工资。案涉工程后期收尾部分由新疆**公司单独完成，2020年12月15日，工程进行竣工验收。2019年至2020年，新疆**公司向**及***共支付工程款5，102，374元（4，406，220元＋888，154元＋8，000元-200，000元）。庭审中，新疆**公司申请对位于木垒县大***边境派出所业务用房由被告**实际完成的工程量的工程造价进行鉴定，法院予以准许，并委托新疆新华远景工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，2021年12月27日，该公司作出新华远景价鉴［2021］第106号工程造价鉴定意见书，2022年3月14日，该公司作出新华远景价鉴［2021］第106补号工程造价补充鉴定意见书，鉴定造价为：3，234，217.99元，其中无争议部分鉴定造价2，646，013.91元，有争议部分鉴定造价588，204.08元。新疆**公司支付鉴定费用40，100元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，新疆**公司与**签订的项目经理内部承包责任协议书实际是工程转包合同，新疆**公司作为案涉工程的承包人，将其承包的全部建设工程转包给没有资质的**施工，明显违反了法律、行政法规的强制性规定。则原、被告双方签订的协议书属无效。虽然案涉工程历经**、***、新疆**公司三方各自施工，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，原则上应参照原、被告双方签订的协议书进行结算，但该协议书中关于工程价款的约定，仅仅只有包干总价，涉案工程并未由**独自完成，则无法确定**已完成工程量的工程造价，对此，原、被告双方争议较大，无法达成一致意见，经原告申请，被告同意，法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限责任公司对**已完成工程量的工程造价进行鉴定，鉴定结论涉案工程造价为：3，234，217.99元，其中无争议部分鉴定造价2，646，013.91元，有争议部分鉴定造价588，204.08元。鉴定机构主体及鉴定程序合法，对该鉴定意见中已完工程量的工程造价可作为定案的依据。法院根据原、被告对鉴定意见的质证意见与双方证据，并结合原被告庭审**，认定**已完成工程量的工程造价为3，053，605.83元。法院查明，**公司向**及***共支付工程款5，102，374元，则已超付2，048，768.17元，故被告**应向**公司退还超付工程款2，048，768.17元。鉴定费用应当按照胜败诉比例进行负担，**已完工工程量的工程造价鉴定费用40，100元，由被告负担32，716元，被告应向原告支付鉴定费32，716元。遂判决：一、被告**于判决生效后三十日内向原告新疆**建设工程有限公司退还超付工程款2，048，768.17元；二、被告**于判决生效后三十日内向原告新疆**建设工程有限公司支付鉴定费32，716元；三、驳回原告新疆**建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、上诉人新疆**公司提交原审第三人**边境管理支队向新疆**公司出具的告知函一份，拟证明因施工方**没有按照合同约定履行施工义务，导致工期延误，工程发包方要求新疆**公司按照相关规定对延误工期的行为承担违约责任，对新疆**公司进行违约处罚。工期延误是由于**的违约行为造成，造成工期延误的违约责任应当由**承担，不应当由新疆**公司承担。 经质证，上诉人**对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，边境管理支队在合同履行过程中没有按照中标合同价及双方签订的合同履约，合同约定由边境管理支队工程合同签订后就应当预付工程款，但自工程开工后都没有支付预付工程款。工程施工过程中没有按照工程进度支付工程款，违约在先。边境管理支队不是行政单位，没有行政处罚权。另边境管理支队在合同履行过程中对工程量多次调整，使工程已不能在原有基础上进行施工，同时在施工过程中有大量的设计变更，增加了工程造价，使工程一直处于不断变更、不断施工的状态，其责任应该由边境管理支队承担。 原审第三人***对以上证据不予认可，认为即使处罚也不应当处罚**、***，是因为新疆**公司资金不到位，***才退场的。 由于边境管理支队未到庭质证，**、***对该证据真实性不予认可，本院对该证据真实性不予认定。 二、原审第三人***销售清单一张，拟证明一审工程造价鉴定中遗漏了21，000元钢板网及8，000元钢钎网。 经质证，上诉人新疆**公司对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据不能证实清单上载明的这些材料和案涉工程存在关联性。上诉人**对该证据真实性、关联性认可，2020年的9月15日在抹灰时，由于墙壁加厚，砂浆挂不住，必须要买钢网，增加了工作量。原先的两公分变为了四公分，进行了设计变更，在原先计价的时候都没有算。 由于缺乏其他证据印证，本院对该证据真实性及与本案的关联性不予认定。 三、二审期间，本院向新疆新华远景工程造价咨询有限公司发函，询问有关鉴定事宜。2022年12月9日，该公司回函对相关问题进行回复。对于为何未去现场勘验问题，该公司回复：“在2021年12月12日的异议回复中已向当事人回复，请其向本案委托人提出，经委托人同意后组织现场勘验。鉴定人未收到现场勘验通知”；对于有关计价问题，1．对于“监理方已确认增加的工程量没有计价”问题，该公司回复：“请当事人具体提出”；2．对于“老建筑物拆除费用”及“地基平移、免爆施工及地下降排水造价”问题，该公司回复：“资料齐全部分均已计算。鉴定人在2021年12月12日的异议回复中已向当事人回复，请其向委托人补充证据”。 经质证，上诉人新疆**公司对以上证据无异议，认为鉴定机构做出的鉴定意见客观公正，程序合法，应作为确定本案工程价款的依据。上诉人**对以上鉴定机构的回复内容不予认可。对该回复中关于现场勘验问题，2021年12月一审法院向**提交工程造价意见书征求意见稿，**提出异议函，第4点明确提出工程量应以现场实测作为结算依据。法院委托鉴定后，**向鉴定机构明确提出，因为施工增加工程量及设计变更较多，尤其地基向后平移5米，土方工程发生变更，但第三方机构并未做出答复，只是向法院出具了相应的函件，庭审中解释为何没有组织现场勘验，现场勘验系按照原先设计图纸做的工程量造价，不是变更后图纸做的造价。关于计价问题，鉴定意见初稿下发后，**提出书面异议函，在2022年4月29日，补充鉴定意见出具后，**向一审法院再次提出工程造价漏鉴定事项，并提出书面异议，提交了工程量增加的签证。在开庭时，鉴定人也出庭接受了质询，但鉴定人对**提出异议不予答复，一审法院对**提出异议也没有采信。工程量增加的签证全部向鉴定机构提交，但鉴定机构没有采纳。鉴定机构现在的问题回复与一审回复有变化，可看出，一审审核中，鉴定机构没有据实根据工程量审核工程造价。原审第三人***质证意见与**相同。 对以上鉴定机构的回函，本院对其真实性予以确认。 二审中，原审第三人**边境管理支队、**英达公司未提交新的证据。 二审中，上诉人新疆**公司认可收到上诉人**交纳的工程保证金670，000元，同意从**退还的超付工程款中予以扣除。上诉人新疆**公司另称目前已与原审第三人**边境管理支队进行了结算，结算价是6，604，003.36元。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释（2020）15号）第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。本案争议焦点为：1．涉案工程中**应退还的工程款数额应如何认定；2．**应否赔偿新疆**公司的损失120，000元。 关于焦点一，2019年8月8日，本案原审第三人**边境管理支队作为发包人将案涉工程交由上诉人新疆**公司施工，新疆**公司承建该工程后，于2019年8月19日与上诉人**签订《项目经理内部承包责任协议书》，将案涉工程全部交由**施工。现新疆**公司上诉称其与**之间的协议是内部承包法律关系，不应认定为转包关系。经审查，**并非新疆**公司职工，双方之间不存在劳动关系。建筑企业内部承包系指建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。而建设工程转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。根据上述规定，结合双方当事人所签订合同中所约定的工程名称、工程地点、工程承包范围及合同价款等约定，新疆**公司实质是以内部承包名义将工程全部交由**施工，属于非法转包，新疆**公司将案涉工程转包给无施工资质的个人，违反了法律的强制性规定，新疆**公司与**签订的《项目经理内部承包责任协议书》无效。一审法院对合同性质及效力的认定正确，新疆**公司关于本案涉案合同性质的上诉意见不能成立，本院不予采纳。本案中，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人**的施工投入已经物化在工程中，**有权请求参照合同约定支付工程价款。关于案涉工程造价数额如何认定。1．**关于在**边境管理支队未与新疆**公司未结算的前提下，不应先行对新疆**公司与上诉人**之间的工程款进行结算。对此，本院认为，承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同合同关系中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。故对**该项上诉意见本院不予支持。2．关于案涉鉴定意见书能否作为定案依据的问题。在合同履行过程中，**未完成全部的施工内容，因双方当事人对**已完成工程造价争议较大，新疆**公司认为已超付工程款，经新疆**公司申请，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对**施工的工程造价进行鉴定，鉴定机构就相应的鉴定内容出具了工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书。现**上诉称鉴定机构未到施工现场实勘，对增加和设计变更的工作量没有计价导致鉴定结论不准确。本院认为，在完成地面以下工程后，**未经发包人和总承包人同意，擅自将剩余工程又转包给本案原审第三人***，在***施工中途退出后，又不参加由发包单位、监理单位和新疆**公司对于已完成工程量和未完成工程量的确认，对于本案工程量应如何确定而产生的争议负有一定责任。鉴定机构接受委托后，对于新疆**公司、**提出的对鉴定结论异议，多次向双方当事人发送书面的《异议回复函》，并根据双方当事人的意见，结合询问情况、验槽记录和补充的工程资料，在原鉴定意见书的基础上修改、调整后，经内部复核，出具了补充鉴定意见书。鉴定人员并在一审庭审中出庭对是否必须现场勘验、对于新增工程的鉴定等问题接受双方当事人质询，在二审期间又对相关问题进行了书面回复，表示资料齐全部分均已计算，对于其他未做部分需补充证据。由于鉴定机构出具的鉴定意见充分考虑了双方当事人的不同意见，现**无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且也未提供新的证据证实其施工的工程量，其对鉴定意见书的结论未提出实质性异议，因此，**有关鉴定结论不应采信的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院将案涉鉴定意见及补充鉴定意见作为定案依据并无不当。3．关于具体工程造价。新疆**公司二审中认可其已收到**交纳的工程保证金6，700，00元，同意从**退还的超付工程款中予以扣除，本院予以确认。新疆**公司上诉称在已付工程款中不应扣除200，000元的上诉意见。经审查，**2020年9月14日转入新疆**公司账户中的200，000元现双方认可均已经支付了电暖器款78，550元及墙砖款84，968元，以上两笔款项新疆**公司已同意计入**的工程造价，由于双方均认可**施工系包工包料，故一审法院在计算新疆**公司已支付工程款中扣除200，000元不当，本院对于新疆**公司只应扣除36，482元的上诉请求予以支持。新疆**公司上诉称其于2020年11月11日支付的瓷砖款100，000元不应认定为**已完成工程量的工程造价，其虽提交了付款凭证、买卖合同等证据，但其在一审庭审中已明确表示认可瓷砖是**购买，同意计入**的工程造价中，符合法律关于当事人有权处分其民事权益的规定，故对新疆**公司该上诉意见本院不予支持。新疆**公司关于还应从**工程款中扣减屋面防水返修款34，912.6元的上诉请求，二审中未提交新的证据推翻一审法院的相关认定，该项上诉请求因证据不足本院不予支持。**关于案涉工程实际为**英达公司承包，施工中部分款项的来往应属债务抵消的上诉意见，对此新疆**公司和**英达公司均不认可，**亦未提交合同等相关证据，本院对**该上诉意见不予采纳。一审法院结合鉴定意见、账面明细表、发票、银行电子回单等证据，并组织双方当事人对账，对于**已完成工程的工程造价3，053，605.83元的认定正确，本院予以确认。对于新疆**公司已向**及***支付工程款结合一审认定意见，本院确认为5，302，374元（4，406，220元＋888，154元＋8，000元）元，扣减已完成工程造价3，053，605.83元、退还材料余款36，482元及保证金670，000元后，**还应向新疆**公司退还超付工程款1，542，286.17元。 关于焦点二，新疆**公司主张**延误工期，应赔偿工期延误损失，虽提供发包单位的相关函件和通知，但其主张工期损失证据不足，也未提交其实际已支付相应损失罚款的票据，其关于扣减120，000元损失的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审法院根据当事人的诉辩、提交的证据对**边境管理支队、**英达公司在本案中是否应当承担民事责任以及案涉鉴定费的承担等的认定合法，且理由阐述充分，本院予以确认。 综上所述，新疆**公司、**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初403号民事判决第二项，即“被告**于判决生效后三十日内向原告新疆**建设工程有限公司支付鉴定费32，716元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初403号民事判决第一项、第三项，即“一、被告**于判决生效后三十日内向原告新疆**建设工程有限公司退还超付工程款2，048，768.17元”“三、驳回原告新疆**建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、上诉人**于判决生效后三十日内向上诉人新疆**建设工程有限公司退还超付工程款1，542，286.17元； 四、驳回上诉人新疆**建设工程有限公司的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34，755元，保全费5，000元（新疆**公司预交），由上诉人新疆**公司22，199元，上诉人**负担17，556元。二审案件受理费31，553元（新疆**公司预交8，101元，**预交23，452元），由上诉人新疆**公司11，426元，上诉人**负担20，127元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　杨　洁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月二十日 法官助理　　雷　鸣 书 记 员　　***